国际承包工程项下保函风险及防范浅述.docVIP

国际承包工程项下保函风险及防范浅述 　　【摘 要】我国对外承包工程业务发展迅速，保函作为对外承包工程项目中必不可少的角色，在项目整个实施过程中分阶段以投标保函、预付款保函、履约保函及保留金保函等形式出现，但其基本内容都具有共同特征。本文在对见索即付保函做简要概述基础上，对国际承包工程项下保函的风险来源进行了探讨，包括对外承包工程因政治形势、政策变化存在的潜在风险、非流通货币保函导致汇率风险、保函条款诸如无明确生效条件、以事件为失效条件等所带来的保函到期撤销困难等风险以及法律适用不当所带来的风险等进行逐一分析。并针对上述风险提出防范措施，包括及时解读国家相关政策、对项目所在国政治经济形势进行充分调研、明确生效条件、不开敞口保函、使用单据化条款、增加索赔条件以及尽量适用相对熟悉的法律等，从而避免由此带来的各种风险。最后指出尽管业主在国际承包工程中处于强势地位，但承包商如果能据理力争，在开立保函中争取有利条款，也不无可能。同时承包商要严格履行合同，关注保函管理，保障项目的顺利实施。 　　【关键词】国际承包工程；保函；风险；防范 　　保函在国际承包工程项目实施过程中，发挥着不可替代的作用，因此在充分认知保函基本要素的基础上，结合国际承包工程项目保函的业务特点，有效防范规避相关保函风险，对工程项目的顺利开展尤为重要。 　　一、见索即付保函概述 　　国内企业参与国际承包工程项目，从投标到工程项目的实施，承包商通常要向业主提供各类保函。按其功能分类，分为投标保函，预付款保函、履约保函、预留金保函、维修保函等，这些保函虽然功能有所不同，但其保函文本却具有若干共同条款，其业务性质有诸多相同特征，均归属于见索即付保函（Demand Guarantee），见索即付保函（以下简称保函）的基本内容主要有当事人和主合同参考编码、担保金额及币种、保函的生效条件和失效条件、索赔条款及适用法律等。 　　二、国际承包工程项下保函的风险来源 　　国际承包工程项目一般具有金额大，效期长，项目所在国受制裁、政治动荡，法律不健全等特点。国内企业在参与国际承包工程项目时，如不了解保函的风险，就可能造成重大的经济损失。 　　1.政治形势、国家政策的影响 　　对承包商来说，对外承包工程项目是一项资本、设备、技术、劳务等的综合性输出活动，受多种因素的影响和制约，诸如国内关于对外承包工程项目的相关政策规定的变化、项目所在国政治形势、法律政策的变化、货币政策、国际制裁等，因而这项经济活动本身存在较大的潜在风险。 　　2.部分国家要求必须由项目所在国银行开立保函 　　一些国家的反担保格式一般固定，不接受任何形式的修改，如阿尔及利亚地区的保函使用语言为法语，不接受英语文本保函。且反担保有索赔后第8天起每年12%的迟付款利息，一年后利息滚存为本金，按复利计算的规定。阿联酋和肯尼亚则要求当地注册的银行开立保函。 　　3.保函开立币种不是流通货币 　　如项目所在地货币不属于流通货币，则根据合同要求以所在国货币作为保函币种，而结算是必须以流通货币作为结算货币，因此会产生开立时和被索赔时两个币种汇率不一致的汇率风险。 　　4.似是而非的单据化条款 　　在实务中，保函条款中关于付款、减额、生效和失效等条件往往并不严格规定满足该类条件的单据，如规定“在收到预付款之日起保函生效”、“预付款保函随寄出合同的进度而自动按比例减额”、“保函有效期至合同完工之日”等等，殊不知按照URDG758关于独立保函的解释，独立保函与基础交易相独立，担保人不对基础交易事实条件的满足进行判断，按照规则规定，担保人会将上述似是而非的单据化条款视为非单据化条件而不予理会。从而造成保函条款想要达到的目的失去操作性，导致交易各方的争议，增加交易成本。 　　5.没有明确的生效条款 　　主要体现在预付款保函和质保金保函，如不规定生效条件，保函视为从开立之日起生效，存在未收到相关款项而保函即被索赔的风险。 　　6.以事件为失效条件 　　国际承包工程项目实务中存在大量的以某一事件的发生作为判断保函到期依据的条款，如预付款保函规定业主签发临时验收证书之日后保函到期，履约保函到业主签发临时验收证书后30天到90天不等或者开立出预留金保函为止。这种失效条件由于是以事件的发生为基础，容易产生争议，如业主有意不颁发相关证明。特别是以开出预留金保函为止，这种描述会造成预留金保函开出生效，而履约保函尚未撤销释放，从而造成双重担保的情况，风险较大。 　　7.索赔条款细节决定成败 　　在开立保函过程中，银行往往要求在索赔条款中明确规定受益人索赔时必须递交书面索赔原件。实务中承包商可能碍于双方的合作关系，对业主提供的保函格式尽量保持不修改，对是否递交原件无明确限定，殊不知如果不做严格限定，银行接到任何通知（如电话，