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商品房买卖认购书法律问题剖析 　　【摘要】认购书是广泛存在于商品房买卖中的一种文书，是商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同和买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。由于认购书独特的法律地位和对双方权利义务不甚清晰的规定，由认购书及其中定金所引起的纠纷正日渐增多，认购书的性质、效力以及由此产生的违约责任已成为人民法院亟须解决的实务问题。 　　【关键词】认购书； 效力； 违约责任；商品房 　　 　　认购书是广泛存在于商品房买卖中的一种文书，是商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同和买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。现实生活中，因认购书及其中定金所引发的纠纷大量产生，“认购定金难归还”被消费者协会列为商品房买卖合同警惕九大陷阱之首。但是，由于认购书独特的法律地位和对双方权利义务不甚清晰的规定，在司法实践中出现了同一类型的案件，却有不同判决结果的情况，造成一定的混乱。认购书的性质、效力以及由此产生的违约责任已成为法理界和司法界亟须解决的问题。 　　 　　一、认购书的性质 　　 　　关于认购书的性质，理论界有不同的观点。主流观点有两种：一种观点认为认购书是开发商和购房人双方在平等、自愿基础上的真实意思表示，其内容已具备了合同的标的、价款等合同的主要条款，且依认购书所确定的房屋买卖完全可以实现，认购书是正式的买卖合同。以后签订的所谓正式买卖合同只不过是对认购书的细化、补充而已。另一种观点认为认购书是一种预约合同，本身并不是买卖合同，认购书与买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。 　　按照传统民法理论，合同可以分为预约合同和本合同。预约合同，或称预约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。一般认为，预约合同应具备下列特征：第一、预约合同是诺成合同。第二、预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三、预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四、预约必须具备书面形式。第五、有效的预约应当是有约束力的法锁。 　　根据上述理论来分析认购书的性质，笔者认为：认购书是商品房买卖的预约合同，是一种独立的合同。首先，从订立认购书的目的来看，开发商之所以采取定金担保的方式与购房人签订认购书，主要是由于房屋一旦被购房人选中便具有特定物的性质，包括楼座、楼层、户型、朝向等。开发商要为购房人预留所选定的房屋，如果购房人在约定的时间内不与开发商签订商品房买卖合同，那么这种预留的做法就会给开发商的销售造成影响甚至是损失。另一方面，购房人与开发商订立认购书的目的是为了得到一个优先购买的机会，将来能就约定的房屋优先于他人与开发商订立正式的商品房买卖合同。开发商与购房人订立认购书的目的都是为了约束双方的交易行为，约定将来订立本合同――商品房买卖合同。其次，从认购书的的内容来看，认购书中约定的双方的权利和义务也是围绕着将来签订正式的商品房买卖合同。因此，从认购书订立的目的、内容上来讲，均包含着将来订立正式的商品房买卖合同的意思表示，符合预约合同的特征，应是商品房买卖的预约合同。 　　此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据该规定，认购书如果具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议已不再是预约合同，而变成本合同――商品房买卖合同。 　　由上说明，认购书在常态下是预约合同，在特殊情况下可认定为是本合同――商品房买卖合同。 　　 　　二、认购书的效力 　　 　　在目前商品房交易过程中，开发商要求购房人签订认购书一般分两种情况：一种是开发商所销售房屋尚未取得预（销）售许可证，即所谓的“内部认购”；另一种情况是开发商已取得预售许可证或者销售的是现房， 　　第一种情况的认购书，即内部认购，实践中有两种截然不同的看法。一种意见认为未取得预（销）售许可证的内部认购书是无效的，理由如下：由于我国《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》都明确规定，在未取得预售许可证前，是不能预售商品房的，因此第一种情况的认购书在法律上是无效的。《解释》)第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。根据该条规定，在取得预售许可证之前所签订的认购书，如果开发商在购房人起诉前仍未取得预售许可证，该认购书肯定是无效的。第二种意见认为认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。签订正