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浅述国有土地使用权出让合同性质 　　摘要：国有土地使用权出让是我国土地流转的一种重要方式，而出让合同则是出让过程中最重要的环节。目前我国法律针对国有土地使用权出让合同性质并没有明确的规定，司法实践中对其性质也认定不一。但认定该合同的性质对于解决国有土地使用权出让纠纷具有重要的意义。本文综合分析了目前关于国有土地使用权出让合同性质的各种观点，从理论和实践角度对该合同的性质提出了自己的看法，以期能够对认定国有土地使用权出让合同的性质有所启迪。 　　关键词：国有土地使用权；出让；民事合同；行政合同 　　近年来，由于我国土地资源的有限性和经济高速发展的要求不相适应，导致土地市场因用地而引发的纠纷不断增加。其中因土地使用权出让而产生纠纷占了相当比例，主要表现为国有土地使用权出让合同纠纷。而解决该纠纷的第一步就是确认国有土地使用权出让合同的性质①。 　　一、 产生背景 　　土地使用制度改革以前，用地者依靠政府单纯的行政划拨从国家手中取得土地使用权。划拨国有土地使用权是指县级以上人民政府依法批准、在土地使用者依法缴纳补偿安置等费用后，将该土地交付其使用或无偿交付土地使用者使用的制度。毋庸置疑，在这种体制下，国家与用地者之间形成的完全是一种行政法律关系。 　　从1982 年起，土地使用制度开始改革，1987 年国务院正式批准在深圳、上海、广州、厦门、福州等城市开展土地使用制度的改革试点。1990 年施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》），规定了土地使用权出让应以拍卖、招标、协议的方式进行②，且要订立出让合同，即在国家完全垄断供应市场的条件下，土地使用权在一定范围内公平竞争，以期获得有限的土地使用权，并就出让金数额、出让期限、土地用途、转让条件等事项与代表国家的土地行政主管部门协商签订合同。以这种方式取得土地使用权的克服了行政划拨的种种弊端，更显科学、合理。国有土地使用权出让合同由此产生。 　　二、 法律关系分析 　　根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）等有关法律法规规定，国有土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 　　在该法律关系中，主体包括出让方和受让方。依据《条例》第十一条，出让方是指市、县各级人民政府的土地管理部门。土地管理部门在该合同中既是合同的签订者，又是合同履行的监督者。依据《条例》第三条，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定之外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。由此可知，受让方包括境内外的公司、企业和其他组织和个人。在该法律关系中，客体是一定期限内的国有土地使用权。 　　三、 关于该合同性质的争议 　　目前，无论在理论界还是在实务界，对该合同的性质并未形成一致意见。通说主要有四种观点，即民事合同、行政合同、双重性质的合同和经济法合同。下面将对四种通说进行简要的介绍。 　　（一）民事合同 　　认为国有土地使用权出让合同是民事合同，主要理由如下： 　　1.原则：《条例》第十一条，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。平等、自愿、有偿的原则是民事合同的基本原则。这表明出让合同双方应是平等民事主体的关系，而国家在进行土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体。 　　2.主体：土地行政主管部门在出让合同法律关系中，只是代表国家作为土地所有人，并不是以土地管理者的身份出现。 　　3.目的：签订出让合同的最根本的目的是在土地所有权上设定用益物权，使其作为一种特殊的商品进行流通，从而实现土地资源配置的优化和土地效益最大化。 　　4.法律责任：《条例》第十四条，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。由此可知，受让方也享有平等的解除权，并可以要求出让方给付违约赔偿，这是民事合同的显著特征。 　　（二）行政合同 　　认为国有土地使用权出让合同是行政合同，主要理由如下： 　　1. 《条例》第一条 规定为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。 　　土地行政管理部门代表国家出让国有土地、签订国有土地使用权出让合同时，是为了履行其行政职责，贯彻该条例的相关规定。出让合同一方固定为土地行政管理部门，符合行政合同的主体恒定特征。 　　2.出让合同的内容主要是行政上的权利和义务。通过规定土地使用者未按合同约定进行开发建设，出让方可以采取纠正、罚款、收回土地使用权等行政制裁