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公司对外担保平衡博弈 　　摘要公司担保是公司与第三人交易的客观社会现象,西方传统公司法理论与公司立法均认为公司对外提供担保不具有法律效力,但是随着公司进行商事交易实践的迅速发展,公司担保对商事交易实践的促进作用,已经使公司担保的效力不可否认。随之,西方各国在现代公司立法过程中对公司担保做了不同程度规制的基础上,均认可了公司担保的效力。我国新旧公司法对此也进行了不同的路径选择。 　　关键词对外担保程序 限制博弈 第三人交易 　　中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-122-02 　　 　　作为公权力主体的政府和作为私权利主体的公司在社会发展中,一直伴随着政府规制和公司自治的博弈。如何对二者进行合理精确的平衡,既使市场主体得到普遍的尊重,也要使国家权力在市场经济中保持合理的张力,是市场法治建设必须考虑的问题。从这个角度而言,政府规制与公司自治可以说是法治社会永恒的话题。每一位债权人都不可避免的朝思暮想着自己的债权最大可能的得到实现,债权得到保障有很多种因素,而为自己的债权设定担保无疑具有很大的优势。那么作为市场经济之重要主体的公司能不能为别人提供担保,如果回答是肯定的,那么有没有限制,如果需要限制,那我们不可避免的问题是如何限制,这将是本文意图诠释的主线。 　　 　　一、公司对外担保的法理依据 　　 　　公司是市场经济的营利性主体,公司对外的交易行为应该满足其营利性目的,从这个意义上而言,公司对自己的债务提供担保应该是毋庸置疑的,从世界上的现行立法例我们也可以发现,对于任何公司为其自身的债务提供担保的行为,鲜有限制。而公司对其他主体的债务提供担保能否赋予法律效力呢,这需要在公司权利能力的演变中进行考察。 　　公司是民商事生活的独立主体,是具有独立主体资格的企业法人,应该享有作为法人的人格,即具有权利能力。我们可以从公司的权利能力与公司目的范围的关系沿革发展中发现,在现代公司法中,基于保护效率和交易安全以及善意第三人的利益,对公司外部而言,公司权利能力已经不再由公司目的范围限制,说明公司目的对公司权利能力限制的衰落由此可见一斑,从反面也可知公司权利能力的外部进行了扩张。公司与自然人虽然都是民商事上平等的主体,但二者依然有很大的区别,公司不是严格意义上的人,法律赋予其类似自然人的权利能力,不在于其形体表象是否与自然人相同或类似,而是在于其有无拟制的社会价值。赋予企业法人同自然人相同的权利能力,是基于公司所产生的实际经济效益,而不拘泥于法人本质在理论上的演绎。因此,公司与自然人在市场经济的功能一样,有适于拥有权利能力的社会经济价值,应该赋予公司同自然人一样的以权利能力,实现其法人价值。 　　公司的目的范围是全体股共同意志的体现,是全体股东对未来经营风险的预先控制,是公司法人自身意志的外在显现和公司自治的行为规范,具有鲜明的私法性和意定性。但从另外的角度而言,有风险就有利益的存在,公司目的范围束缚了公司的手脚。从法律效力而言,公司的目的范围是公司章程的记载事项,是公司的内部规范,不应该产生外部的对抗效力,影响公司权利能力这一对位资格。基于民商事法律主体平等的理念,公司法人也应该具有具有抽象而平等的权利能力,限于公司与自然人的实体不同,公司权利能力除受其性质和法律的限制外,不应因公司章程上记载的目的范围不同而不平等。因此,在法律没有明确对公司对外担保能力进行限制的情形下,公司都应具有对外提供担保的权利能力。 　　 　　二、公司对外担保的程序限制 　　 　　自然人和法人是现代民法的舞台上的主角。法人是与自然人是民商法上相对应的民事主体。如果我们承认以上的论述思路,认可公司应该具有对外担保的权利能力,那么,是否我们就必须承认公司对外担保仅受其内部行为约束机制的制约,而不再需要法律的触角呢?由于公司实体上是由法律拟制的主体,需要由自然人作为法人代表代表公司从事商事交易,如果不需要法律上的限制,那么我们可以基于经济人假设的考虑,法人代表就可能滥用公司赋予的权力,从而从被担保公司获得利益。根据民法的担保理论,当债务人不能偿还债务时应当由担保人即担保的公司以自己财产承担担保责任,而根据经济学的基本理论,公司财产是股东出资、公司债权人融资和公司营业增值的集合体。如果我们在指导公司行为的公司立法之时对公司担保的风险不加以考虑或考虑不周,公司资产的流失的或然系数必然增大,而最终的结果将是把此种法律上的不利益转嫁给公司的股东、债权人等利益相关者。我国新公司法在公司担保能力方面不同于旧公司法的含糊其辞,打破了旧公司法在公司担保方面的混乱状态,对公司担保进行了明确的界定。 　　(一)新《公司法》明确了公司可以依法为他人提供担保 　　首先,新《公司法》取消了公司“不得以公司资产为本公