司法制度论文当事人双方如何确定仲裁的法律适用.docVIP

司法制度论文-当事人双方如何确定仲 现今当事人意思自治是仲裁的一个重要原则。当事人 有权自己决定可适用的法律，是当今几乎所有国家立法实 践所承认和接受的原则。但如果当事人在仲裁协议中并未 选择发生争议所适用的法律，那么在争议发生后，以何种 标准适用法律是仲裁庭所面临的一个首要问题。下面笔者 将对其进行分类讨论。 通过冲突规范确定实体法 在《国际商会国际海事委员会国际海事仲裁机构规则》 中第10条规定：“当事人自己决定仲裁员适用争议是非曲 直的法律。在当事人对缺乏任何指引时，仲裁员应适用他 自己认为适当的冲突法律规则所指引的适当法。”该条实 为《联合国国际商事仲裁示范法第28条的体现。各国在立 法中均援引了该条所确立的精神。 虽然在现代某些国际商事、海事仲裁规则的规定中， 为确保仲裁案件适用法律的合理性而规定了仲裁庭首先找 出应适用的冲突法律规则，然后再根据冲突法律规则的指 引决定应适用的实体法律，但在实践中，首先由仲裁庭自 己决定选择哪一国的冲突来规范，然后再通过该国冲突来 规范指引以决定法律适用程序已早就让位于根据国际上公 认的冲突规则-与争议合同有最密切联系的原则而直接选定 适用某国的实体法以解决案件争议问题确确实实己成为不 争的事实。然而，作为一项法律适用原则，还是有必要对 仲裁庭宄竟应该根据什么理论或原则来选择何国的冲突规 则作一番简单阐述。 1.仲裁地的冲突规范。 传统的国际海事仲裁中，依据仲裁地的冲突规范以确 定争议实质事项法律的适用是当事人未作法律选择时的一 种最普遍、最基本的方式，即使在现代，依仲裁庭或仲裁 员认为合适的冲突规范来决定实体法律的适用己在理论上 被众多的国际仲裁机构的仲裁规则或国际公约所采纳，但 “仲裁庭认为合适的冲突规则”虽然并不总是，但却常仍 旧是仲裁地的冲突规范。 2.适用与仲裁程序法相同的国家的国际私法规范。 因为国际私法也是程序法，仲裁员故常适用与仲裁程 序法相同的国家的国际私法以决定案件实体法律的适用。 除了适用仲裁地的冲突规范和与仲裁程序法相同的国家的 国际私法规范以外，仲裁庭用以决定实体法律规范而可以 适用的冲突规范还可以是仲裁员本国的国际私法，在临时 仲裁的情况下或独任仲裁员的条件下有可能出现；裁决将 被被执行国的冲突来规范；与争议有最密切联系的国家的 冲突来规范等等。但无论适用那种冲突规范，都不如直接 适用实体规则或根据国际上公认的与合同有最密切联系的 原则而直接确定实体法律的适用更为实用。因此这里不在 对适用冲突规范以决定实体法律的问题多作探讨。 中国海事委员会的仲裁规则中没有明确法律适用条款， 当然也就更谈不上在当事人未作法律选择时，仲裁庭首先 决定适用那一国的国际私法规则，然后据此指引再决定实 体法律的适用问题了。在实践中，仲裁庭总是采取最直接 最实用的方法，即根据最密切联系原则找出合同应适用的 准据法以解决案件争议。 直接适用国内法律 1.直接适用某一国家的实体法律。 直接适用某一国家的实体法律实际上就是直接找出合 同的准据法。而直接找出合同的准据法在当代最为流行的 就是通过合同的一系列联结因素，如合同的缔约地履行地 合同当事人的居住所地营业地法人登记地等，包括仲裁地， 从中找出与合同有最密切联系的国家法律，以此作为合同 的准据法。适用与合同有最密切联系的国家的法律作为一 项法律适用原则已广为世界上许多国家的法律接受。 在中国海事仲裁委员会的仲裁实践中，从理论上来说， 倘若当事人没有在合同中规定应适用的法律，双方当事人 在争议发生提交仲裁后也没有就争议应适用的法律达成一 致意见时，仲裁庭将直接依据最密切联系原则适用与争议 合同有最密切联系的国家的法律。但实践中，至少到目前 为止，这样的案例还很少，因为在许多情况下，当事人在 合同中对许多问题都有明确的规定，仲裁庭只需要根据合 同规定即可对争议问题作出正确的裁决。 2.直接适用公认的冲突规范指向的国家的实体法。 对一些具有共识的法律适用问题，仲裁庭可直接适用 公认的冲突规范指向的国家的实体法律。所谓“具有共识 的法律适用问题”以及“公认的冲突规则”， 这里指的 是如“侵权适用侵权行为地法”、“船舶抵押权适用船旗国 法”等这样一些冲突规则。这种冲突规则己在理论与实践 中均得到认可，世界上许多国家的法律对此均作了同样的 规定，因此，在遇到上述争议事项时，就不必考虑适用哪 一国的实体法律而直接适用这些“公认的冲突规范”指向 的国家的实体法律。 在国际海事仲裁案件中，由于受国际公约的影响，各 国的法律制度中有关共同的法律原则就更为普遍，这就为 仲裁案件中的实体法律适用问题带来一定的便利。《中华人 民共和国海商法》第十四章关于“涉外关系的法律适用” 中，除第168条关于“中华人民共和国缔结或者参加的国际 条约同本法有不同规定的，适