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在建船舶抵押权登记 　　【摘 要】 论述在建船舶抵押权登记中存在争议的焦点，包括在建船舶抵押权登记中抵押人的确定、在建船舶抵押权登记标的范围的确认、在建船舶抵押权登记的效力存续期间、在建船舶抵押权登记制度的存在形式等，并在此基础上建议以《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的现有条款为基础，对在建船舶抵押权登记制度进行修改和完善，并将其整体纳入《中华人民共和国船舶登记条例》。 　　【关键词】 航运；船舶抵押；抵押登记；抵押物；合同 　　《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）虽然明确肯定在建船舶可以设定抵押权，然而由于在建船舶本身具有价值和形态的不稳定性，加之目前我国在建船舶抵押权登记制度的不完善，使得对在建船舶抵押的实际运用并不多见。 　　1 在建船舶抵押权登记中抵押人的确定 　　在担保法中，抵押人是指向债权人提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的债务人或第三人。也就是说，抵押人就是将财产抵押用作债务担保的处分权人。通常情况下，抵押人就是抵押财产的所有权人或所有权人授权的人。《海商法》第12条规定“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权”，那么以“建造中船舶”为抵押物的建造中船舶抵押权的抵押人是否也是所有权人或所有权人授权的人呢？交通运输部海事局2009年颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第4条第1项规定“抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”，第4条第3项规定“抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权”。结合上述规定不难看出，《暂行办法》所要求的适格抵押人必须是独立拥有在建船舶所有权并符合相应资质要求的船舶建造企业。显然《暂行办法》确认在建船舶的抵押人就是在建船舶的所有权人，但是在建船舶的所有权人是否就是船舶建造企业呢？ 　　我国法律没有对在建船舶的所有权作出明确规定。在法理上和法律实践中，通常根据船舶建造合同的性质确定在建船舶所有权的归属。目前，理论界对船舶建造合同的性质持两种不同的观点：一种观点认为船舶建造合同属买卖合同，即船舶建造企业根据定造人的要求建造船舶，在建造完毕后将船舶卖给定造人，买卖完成才发生所有权的转移，也就是说，建造中的船舶的所有权属于船舶建造企业；[1]另一种观点则认为，船舶建造合同属加工承揽合同，即船舶建造企业根据船舶建造合同中定造方提出的要求完成造船工作，定造方接受船舶并给付约定报酬，在这种情况下，在建船舶的所有权属于定造人。[2] 　　船舶建造合同的性质是以船舶建造合同内容为基础确定的，而合同的首要原则是意思自治，也就是说，在不违反法律禁止性规定的前提下，船舶建造合同当事人可以自由确定合同的内容。不同的内容可以决定合同具有不同的性质，不同的性质决定在建船舶所有权的不同归属。在实践中，在建船舶所有权可能属于船舶建造企业，也可能属于定造方。因此，《暂行办法》第4条规定“抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”显然是不太合适的，这在一定程度上阻碍定造人作为在建船舶所有权人时对在建船舶处分权的行使，有违船舶登记制度的建立初衷。建议对在建船舶抵押权登记中抵押人的确定延续《海商法》第12条的精神，以是否拥有在建船舶所有权作为确认在建船舶抵押人的唯一标准。必须明确的是，以是否拥有在建船舶所有权来确认能否作为在建船舶抵押人，并不意味着进行在建船舶所有权登记是申请在建船舶抵押权登记的前置程序，如果能够通过其他方式比如船舶建造合同明确在建船舶的所有权归属，那么从降低交易成本的角度出发，是不能强制要求必须进行在建船舶所有权登记的。对于这一点，《暂行办法》第5条第4项作出规定：“抵押人独立拥有船舶所有权的证明，该证明可以是船舶所有权登记证书或船舶建造合同”。 　　2 在建船舶抵押权登记的标的范围 　　抵押权的标的范围即抵押物的范围，是指抵押权效力所及的标的物范围，即抵押权人行使其抵押权时可以优先受偿的财产范围。与一般船舶相比，在建船舶最大的特点就是其价值和形态的不固定性，这就决定必须明确在建船舶抵押权登记的标的范围，以保障抵押权人优先受偿权的实现。 　　对于在建船舶抵押权登记的标的范围，我国立法并没有作出明确的规定。理论界普遍认为，欲确定在建船舶抵押登记的标的范围必先明确在建船舶的含义。目前，理论上对在建船舶含义的界定主要从以下两个角度进行：一是从时间范围的角度，如张新平[3]认为，在建船舶系指自安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为《海商法》所规定的船舶时止的船舶；二是从物质范围的角度，如司玉琢[4]认为，在建船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的，用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。本文赞成第二种观点，认为从物质范围的角度界定在建船舶的含义更合理。如前文所述，在建船舶的价值和形态是不断发生变化的，如果从