国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置对我国BITs实践的思考.docVIP

国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置——对我国BITs实践的思考 关键词：间接征收；投资自由化；外资管制措施 内容提要:在国际投资条约自由化的趋势下，一些发展 中国家相继接受了 ICSID的全面管辖权、宽泛的间接征收 定义等自由化条款，给国家的外资管辖权带来挑战。为此， 应采取例外规定、限制间接征收等防御性条款，以保障国 家基于环境、国家安全等政策的需要对外资实施必要的管 制措施。自1998年以来，我国投资条约的内容日趋自由化， 研究在BIT中采取适当的防御性规定、避免类似阿根廷不 慎放权的教训，是当前我国BITs实践的迫切需要。 20世纪80年代以来，国际投资规则就呈现出自由化发 展的态势。一方面，各资本输入国尤其是一些发展中国家 为吸引外资纷纷修改其国内外资法，取消对外资准入的限 制，提高外资保护标准；另一方面，以美式BITs为代表的 自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道，其内容陆 续为其他国家间的双边投资条约、区域性多边投资条约所 效仿。一些发展中国家为了解决债务危机或出于吸引外资 的需要，在BITs中对发达国家的高标准要求相继作了让步 或妥协，有的却在实践中“不慎放权，如潮官司”。而发达 国家之间的投资条约实践表明，这些自由化内容的投资条 约也有贬损国家主权的嫌疑，如在NAFTA体制下，投资争 端中有大约60 °%是由美国投资者对加拿大政府提起的，或 者是由加拿大政府对美国政府提起的，某些案例还引起了 这些国家各界广泛的关注。自由化的投资条约无疑是对东 道国外资管辖权的一种限制，因此东道国必须审慎设计一 些针对性、防御性的条款，在投资条约自由化和国家主权 之间保持平衡。 一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲 突 根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为， 对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围 曰益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发 东道国主权危机的直接原因，具体表现如下： （一）关于间接征收的认定 关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和 间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出 概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相 当于直接征收的效果的措施”，［1］导致在认定间接征收上 存在不确定性。2 0世纪90年代有关征收的文件和实践表 明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OE CD多边投 资协议（MAI）的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将 与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、 临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即 使这些措施并没有影响到投资的所有权）、强制销售等等， 虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家 不断扩大间接征收范围的意图。［2］此外，20世纪9 0年代 后期在NAFT A体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛 定义从而挑战东道国主权的案件，如美国Me talaclad公司 诉墨西哥案、美国Et hyl公司诉加拿大案、加拿大Methan ex公司诉美国案，这些案例表明东道国基于维护环境、公 共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收， 给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达 国家资本输出大国一美国所始料未及的。 （二）投资者_国家仲裁机制 在20世纪五六十年代发生了大量因东道国征收、国有 化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国 际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的 代表之作就是1 965年《解决国家与他国国民间投资争端公 约》，该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救 济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权， 确保东道国主权及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来 在国际投资自由化发展的背景下，一些发展中国家纷纷放 弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉 权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。［3］而ICSID 仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东道 国承担责任，而置东道国的经济主权于不顾。［4］ （三）有关公平公正待遇解释的争议 在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投 资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表 述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安 全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十 分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的 做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋 向于对该待遇做出宽泛的解释。 如在引起广泛关注的Matalcla d公司诉墨西哥联邦政 府案中，Matalc lad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物 处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guada lcaza市政当局 宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生