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自首和立功司法适用问题研究 　　内容提要：认定自首和立功是司法实践中的常见问题，由于案件情况各异，判断自首和立功的成立条件时须结合刑法及相关司法解释的规定，对形迹可疑的认定、辩解与翻供的界定、协助司法机关抓捕同案犯的认定、检举、揭发他人犯罪行为的认定等争议较大的问题具体情况具体分析，以正确认定和适用有关规定。 　　关键词：自首 立功 案例 　　自首和立功的认定问题，长期以来困扰着司法实践部门，究其原因，在于如何以刑法及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为依据，分析实践中表现各异的所谓自首或立功行为是否符合自首或立功的成立条件。笔者结合案例，拟对以下几种具有代表性的自首和立功的司法适用问题进行探讨。 　　 　　一、形迹可疑的认定问题 　　 　　《解释》第1条第(1)项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。什么是“形迹可疑”，以何种标准衡量当时的情状是否符合“形迹可疑”的特点，时常引发争议。 　　 　　(一)形迹可疑的含义 　　一般认为，“形迹可疑”表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实(即何人在何时何地实施了何种犯罪)或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。也就是说，在盘问、教育行为人时，有关组织或者司法机关或者没有发现犯罪事实；或者虽然已经发现犯罪事实，但是尚未确定犯罪嫌疑人；或者既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人，但是尚未确定该受到盘问、教育的行为人就是此犯罪嫌疑人。 　　试举一例。徐某因同与其有不正当两性关系的被害人王某产生经济纠纷而萌生杀人歹念。为此，徐事先购买了作案工具榔头伺机杀害王某。2004年11月22日20时30分许，徐某乘王某不备，用事先准备的凶器杀害王某。徐某作案后打电话给其朋友张某，称自己出事了，让张某马上赶到其住处。待张某赶赴其住处后，徐某告诉张某，“那个女人给我弄死了，你帮我一起过去把那个女人扔进河里”。张某对此予以拒绝，并在劝说徐某投案自首未果后，向派出所报了案。张某告诉派出所民警：徐某出大事情了，具体出什么事情不好说。接到张某的报案后，派出所民警感到情况严重，随即布置人员设卡盘查。同时，有关治安人虽反映当晚巡逻时曾碰到徐某和张某，当时徐某裤子上有泥土，并且神色慌张。综合上述情况，派出所民警判断徐某可能实施了严重违法犯罪行为，立即将情况向上级机关作了汇报，同时派民警到徐某住处调查。随后，知请人张某将徐某涉嫌杀人的犯罪事实详细告诉了前来调查的上级公安机关民警。而此时已经前往徐某住处调查的民警尚未得知徐某涉嫌杀人的犯罪事实。民警找到徐某后对其进行政策攻心，询问其到底出了什么大事情。徐某即交代了自己杀人的犯罪事实。 　　对于徐某是否构成自首，办案中存在两种不同的意见。第一种意见认为，本案不具有自首情节。虽然当晚前去徐某住处调查的民警不知道徐某是否犯罪，但是其他办案民警已经获知徐某涉嫌杀人的犯罪事实。因此，尽管前往调查的民警并不知情，但已有其他办案民警知情，就应当视为司法机关已经掌握相关罪行，因而不能认定徐某具有自首情节。第二种意见认为，应认定徐某具有自首情节。该案争议的关键是：徐某在受民警询问后交代杀人犯罪事实的行为是否属于《解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案”的情形。笔者就该案分析如下： 　　首先，公安机关在案发当天并未自始就掌握徐某涉嫌杀人的犯罪事实。知情人张某仅仅是告诉派出所民警“徐某出大事情了，具体什么事情不好说”。张某的这种叙述非常模糊，并未指出徐某是否犯罪及实施了何种犯罪行为。公安机关据此只能得出两种判断：一是徐某可能实施了重大犯罪行为，二是徐某可能实施了某种违法行为。因为知情人的叙述内容是抽象模糊的，而知情人又不可能如司法人员那样具备区分违法与犯罪行为的能力，所以此时公安机关无法确定徐某是否犯罪。基于此，公安人员前往徐某住处了解情况，带有打探和调查的性质，我们不能据此就认为公安机关已经掌握了徐某的犯罪事实。 　　其次，在公安机关的其他办案民警掌握徐某涉嫌杀人的犯罪事实之后，前往徐某住处调查的民警仍旧不知情，此时应如何理解“司法机关尚未掌握的罪行”标准。持第一种观点的人认为，本案的情形类似于被通缉的犯罪嫌疑人或被告人向有关公安机关主动交代其被其他公安机关通缉的犯罪事实，由于受到通缉的犯罪事实在侦查、起诉或者审判过程中一般均能得到查实，故不属于主动交代司法机关尚未掌握的罪行，不能认定为自首。笔者以为该观点有待商榷，理由有两点：一是徐某案发当时公安