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行政法治发展过程中参照规章 　　摘 要：《行政诉讼法》规定法院审理行政案件参照规章，实质上是赋予了法院对规章一定的司法审查权。随着行政诉讼实践的发展，参照规章也经历了标准逐步明确、范围不断扩大以及过程和结果趋于公开的发展脉络。本文认为，参照规章的做法局限了法院审查规章的空间和效能，在适时顺应行政法治发展趋势的前提下，或可期待参照规章转变为规章附带审查甚至探索实现规章直接审查。这一发展趋势，既有利于实现行政诉讼法强化监督行政权力的立法目的和功能价值，也有利于促进我国行政法治的良健发展。 　　关 键 词：参照规章；司法审查；附带审查；直接审查 　　中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）06-0067-12 　　收稿日期：2018-01-15 　　作者简介：侯孟君（1990―），男，河南安阳人，浙江省人民政府法制办公室行政法制研究室，法学硕士，研究方向为行政法学、地方政府法制。 　　规章是行政机关当然的“行为规范”，但并非法院当然的“裁判规范”。在《行政诉讼法》立法之初，考虑到我国规章制定主体的繁杂和规章制定水平的参差不齐等客观因素而做出折中处理，规定法院在行政审判中可参照规章。在2014年11月《行政诉讼法》修订时，仍旧保留了“参照规章”这一内容。“在人民代表大会制度下，法院与行政机关之间建立对规章立法的司法控制，在理论上没有障碍。”[1]实践中，法院也已经逐步建立了对规章进行审查的标准，并在裁判理由中将规章适用与否的审查结果予以公开。若要充分实现行政诉讼法立法目的与本质精神，切实强化法院对行政机关的司法监督，提升司法审查质效，促进依法行政和法治政府建设，则有必要尝试赋予法院对规章更为直接且深入的司法审查权。 　　一、参照规章的概述 　　（一）参照规章的含义探析 　　法律术语是否确定、有没有适当的答案均要视语言表达的具体语境而定。同一个法律概念在不同的语境下往往具有不同的意义。因此，要了解概念的具体含义，还必须将概念与适用的具体语境联系起来进行理解。[2]从行政诉讼法立法之初到修订之后，均规定法院审理行政案件“参照规章”，但始终未对参照规章的含义作出明确表述。各类著述中关于参照规章的定义也纷纭不一，仅江必新教授对此就作出过四种表述，①从中亦可以窥见“参照规章”含义之暧昧、模糊。笔者认为，从语义解释、立法解释、司法解释三个角度，结合实际案例，可以提炼出参照规章具有特定义务性、审查判断性、选择适用性、功能补充性四项基本特性。 　　⒈特定义务性。在审理行政案件时，参照规章是法院的一项附条件义务。1989年4月1日，第七届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》审议结果的报告中指出，草案第51条原本规定人民法院审理行政案件，“可以参照”规章，后来根据代表们的意见将其中的“可以参照”修改成为“参照”。 根据立法技术规范之规定，此处去掉“可以”，意味着较修改前强化了参照规章之于法院的义务属性。②但这种义务是有限的、有条件的，具有特定性。这种特定性既与“参照”较之于“依照”的区别有关，也同规章自身尴尬的法律地位相系。诚然，作为行政机关“行为依据”的规章并不当然属于法院的“裁判依据”，但事实上，在司法实践当中，很多时候法院不依照规章就不能够对某项行政行为进行完整的合法性审查。因而法院审理行政案件时参照规章是一种附条件的依照规章，属于法院在“裁判依据”方面逻辑内涵的自然延伸，也符合立法技术规范对“参照”的释义。③ 　　⒉审查判断性。“参照规章”隐含“审查”之意，[3]审查是参照之内在逻辑的自然延伸。2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中规定：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断。”“参照规章”意味着法院在审理行政案件时，在对规章的合法性和有效性进行判断的基础上，决定是否适用规章。这种判断实质上具有审查的意蕴，即只有经过审查，才能认定作为行政机关“行为规范”的规章能否作为法院审理行政案件的“裁判规范”。从最高人民法院第5号指导案例中可以较为直观地感知到法院对规章的合法性审查是对行政行为合法性审查的前提。需要注意的是，行政相对人不能就规章本身提起行政诉讼，并非等同于法院对规章完全?]有司法审查权。实践中，法院往往需要对规章进行审查判断，而后才能够对某项行政行为进行合法性审查。受现行法律规定的限制，这种带有局限性的司法审查权仅表现为是否将规章作为裁判依据在判决书中引用。 　　⒊选择适用性。这一特性是由上述的审查判断性引申出来的，即参照规章时的审查判断之举给予法院决定是否适用的选择空间，审查判断是选择适用的前提，选择适用是审查判断的结果。综合1989年《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》