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行政立法回避制度不适当性分析 　　一、问题的提出 　　 　　20世纪初经济危机的到来,显示了市场进行自我调节所难以忽视的弊端。随之而来的便是自由主义国家观的失势和干预主义国家观的抬头。政府从一个消极的守夜人一跃而成为一个积极的管理者。福利国家的到来,社会事务的繁杂,使得政府职能得以转变。这时,若固守分权思想,单单依靠议会进行立法,则根本无法满足人们日常生活中的各种政治需求。那么,适时的转变观念,赋予行政机关以委任立法权则成为必然趋势。现在,行政立法不但毫无争议地存在于各国,而且也发挥着巨大的作用。王名扬先生在《法国行政法》一书中,关于法律和条例的关系曾作出过这样精辟的论断:“在法律和条例的关系中,条例是汪洋大海,法律是大海中的几个孤岛。”①在我国的法律文件中,通过行政立法所制定的规则也占到了绝大部分。 　　但是,它在发挥巨大作用的同时也产生了诸多问题,例如立法效益低,质量不高等问题,特别是由于行政立法主体的特殊性所产生的部门化、地方化倾向,使得行政立法过程中出现了“有利则争,无利则推,不利则阻,他利则拖,分利则顶”②的非法治化现象。这就使得行政立法成为部门利益、地方利益法制化的工具。“当法制转变为立法者统治时,总的说来,也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门:‘以法律的名义,进行压制。’”③这不仅破坏了国家法制的统一,而且严重侵害了人民群众的利益,从而阻碍了社会主义法治社会建设的进程。 　　在此背景下,有学者就提出了行政立法回避制度的概念,借此来避免行政立法过程中的部门利益和地方利益。在行政立法实践中,也有地方政府践行了该制度。但是,行政立法回避制度不但违背了行政立法的本质属性,也误读了回避制度的概念,不仅不具有推广的价值,更不具备存在的可能性。 　　 　　二、行政立法回避制度的不适当性分析 　　 　　(一)价值本源的不适当性分析 　　有学者认为,行政立法回避具有法理上的正当性。因为回避制度是自然正义和程序公正的基本要求。④但是他却忽视了回避制度的价值本源、适用领域以及立法的本质内涵。 　　回避制度的价值本源是为了达到任何人都不能成为自己案件法官的自然正义目标。它首先适用于司法领域,现在虽扩大适用于行政领域,但根据其本质内涵,它应仅适用于行政机关行使行政权处理具体案件的过程中,对于行政立法这种涉及到抽象不确定多数人利益的行为,适用该制度不仅不符合回避制度的内蕴,也不符合立法的本质内涵。 　　首先,回避制度应该仅仅适用于存在对立的双方当事人和居中裁判者的具体案件中。而立法过程中所存在的是不确定多方当事人,存在的是便民、高效的管理关系,并不存在对立、裁决关系。其次,“无论是权力机关的立法过程还是行政机关的立法过程,立法的过程都是分配利益和资源的过程。”⑤这就要求各种利益进行表达,在立法过程中进行较量,并最终达到平衡。这使得寻求各种相关利益主体的参与,各种不同利益内容的表达,以达利益之平衡,成为各种立法活动的基本价值追求。这与自然正义中的以回避求中立理论恰成相反之势。“公共选择理论告诉我们,任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益,都将为追求其利益最大化而努力。如果我们在有关立法中采取忽略相关地方或者部门利益的态度,只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话,那么,它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。”⑥这样,我们与原先之目标则只会相差更远。所以,在行政立法过程中,我们应尽力避免的仅仅是非法的、不正当的部门利益、地方利益,而对于合法的、正当的部门利益和地方利益,我们必须进行考量。正如杨建顺教授在其文章中写到的“当我们义愤填膺地批驳、谴责地方保护主义、部门保护主义立法之际,应该首先检讨一下,看各种各样的利益是否在相关的立法、决策和执行过程中得到相应的考量。只有依法且科学地制定行政法规、规章和规范性文件,才能为社会提供公正、科学的行为规则,也为有关地方和部门提供正当程序和权力配置的制约规范。”⑦因此,回避制度与立法活动的价值本源存在根本的矛盾冲突关系。 　　 　　(二)部门立法回避的不可行性分析 　　有人指出部门立法回避是指这样一种情况:“国务院的部、委、直属机构享有法律法规规定的规章制定权,但是在其制定某一事项的行政规章时,认识到该规章的制定可能产生不公正的结果,或者作为其上级机关国务院在行使监督权过程中,发现该规章如果交由其部门制定将有可能产生不公正的社会影响时,而作出决定,该规章的立法主体应回避,并由国务院来行使该项规章的立法权的情况。”⑧根据该定义,其要求的是可能产生不公正结果的制定主体回避,而他们所指的可能产生不公正结果的主体也就是利益相关主体。这与部门立法的本意相差甚远。部门立法要求的是最熟悉该事项的主体来制定法律和规则,为的是它们可以利用本身的专业知识和行政经验优势。这是出于效率性