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行政私法理论在合同制度中展开 　　摘要：面对行政实践中行政机关和法律、法规授权的组织广泛采用新型合同的情况，原有的行政合同和民事合同理论出现了解释上的困境，有必要借鉴行政私法(行为)的理论创造行政私法合同这一概念。这类合同有其独特的内涵和法律特征。行政私法合同综合了公法与私法的双重因素，是具有行政法、私法双重性质的合同。行政私法合同与行政合同、私法合同之间均存在着界限，亟需探讨此类合同的特殊法律问题。 　　关键词：行政私法合同；内涵界定；法律性质；合同界分 　　中图分类号：DF3　文献标识码：A　DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.01 　　 　　一、引言：行政私法合同提出的理论基础与实践背景 　　 　　德国学者哈特穆特?毛雷尔曾言：“行政法总是处于变化之中。”用这句话来概括行政法的理论突破和行政法的实践变迁一点也不为过。仅就合同或者契约这一再寻常不过的概念而言，德国行政法之父奥特?玛雅认为，在合同中当事人的意思对等是不可或缺的要素，而国家与人民之间不存在这样的意思对等，因此，公法上的合同是绝对不可能存在的。然而，随着秩序国家向给付国家的转变和现代国家任务的变迁，这种传统的理论已经不合时宜，公法合同或行政合同已基本上被学界承认并在大陆法系国家得到广泛运用。行政合同属于纯粹公法上的契约，是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，它完全超越了私法而直接适用行政法，但是当我们用这种公法上的合同来解释政府机关订立的与行政合同相类似的合同时就会出现困境。比如对于采购人或采购代理机构与供应商之间签订的政府采购合同，我国《政府采购法》就规定它适用《合同法》，但有关事项又须适用《政府采购法》等公法规则；然而原有的私法合同理论也同样无法解释此类合同除了适用合同法之外还需适用公法规则等特殊法律。基于此，笔者认为面对新的丰富的行政实践，在公私合作的大背景下，我们完全有必要提出和分析行政私法合同这一新型合同。那么究竟什么是行政私法合同?它具有哪些特殊的法律性质?民事合同、行政合同之间存在哪些不同?它有哪些特殊的法律问题值得学界探讨?等等。在讨论此类合同的法律问题之前，有必要首先追述和分析该合同产生和兴起的深刻理论基础――行政私法(行为)理论。 　　行政私法这一概念，最初源自德国行政法学界。大约在19世纪60年代，由沃尔夫教授在行政法教科书中首次提出。依沃氏之见，行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”此后，德国学者平特纳、日本学者成田赖明以及我国台湾地区刘宗德教授、陈新民教授和祖国大陆王克稳教授、高秦伟副教授等人先后对行政私法及行政私法行为进行了分析和探讨。依行政私法理论，一般可把行政分为高权行政(公权力行政)和“国库”行政(私经济行政)，而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为三种。行政辅助行为是一种典型的私法行为，行政营利行为则可分别归入私法行为或行政私法行为之中；而行政私法行为，系以私法方式达成行政任务的行为，同时具有公法行为和私法行为的双重特征，应该遵守依法行政的基本原则和规则，并受私法的规范和约束。这种规范以私法方式实现行政目的行为的行政私法(行为)理论由于契合当今公法私法化、公私合作治理的时代潮流，所以必将在我国行政法领域中受到广泛关注。它启示人们，行政法上的任务和目的不仅可以使用以强制性为特征的高权行政手段来完成，而且还可以利用以非强制性为特征的民事手段来达到同样的目标。因此，民事合同、贷款等私法手段将扩展到行政法领域，这就为行政法借鉴私法合同等私法手段，形成行政私法合同这一概念提供了理论支持。此外，行政私法行为理论为行政私法合同的诞生提供了直接依据。从行为属性上说，合同也是行为的一种，是双方行为。既然行政私法行为在学理上被肯认，在实务中也被广泛运用，提出行政私法合同这一概念自然也就水到渠成。 　　 　　二、内涵界定：行政私法合同的定义与特征 　　 　　遵循行政私法(行为)理论的精神，笔者试对行政私法合同作如下界定。所谓行政私法合同，系行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务，基于一般私人的地位，与公民、法人和其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。 　　笔者认为，行政私法合同具有以下五个法律特征： 　　 　　(一)法律效力性：从合同的效果看，行政私法合同是产生法律效果的合同。在行政私法合同中，双方通过合意，就合同权利义务达成一致，并通过履行合同实现各自的目的，其结果是产生双方期待