论立法风险评估.docVIP

论立法风险评估 　　 2003年中国初步形成社会主义法律体系,2010年有望建成社会主义法律体系[1]。立法所取得的成就一方面表明中国立法正在迈入成熟期,另一方面也对立法机关下一阶段立法能力与立法质量提出考量。一般认为,下一阶段的立法任务是要实现两个转变:一是从数量型立法转变到质量型立法,二是从速度型立法转变到效益型立法[2]。这两个转变,既承认了已有的立法成就,更指明了立法发展的方向,同时也表明了一个崭新的“后立法时代”的到来。 　　通常认为,立法评估是进一步促进立法发展与质量提高的必要手段。但是,当前立法评估主要是指立法后评估,其采用的方法多为价值分析方法、规范分析方法与一定的社会分析方法,缺乏对立法进行全面评估、综合评估的有效方法,因而立法后评估所能起到的作用只是修改完善立法,而无法使立法一开始就是良法或者近似良法,这就使得人们往往在立法后才追问立法的正当性与有效性,而立法机关也是在事后才将立法的可接受性问题提上议程,这无疑是立法较为落后的表现。本文认为,通过立法的风险评估,以明确而有效的成本收益分析方法和博弈分析方法作为立法风险与社会风险的评判标准,一是能充分发现立法的不足与缺陷,二是能有效实现立法的综合评估,实现立法的正当性与有效性,有助于立法朝良法方向的发展。因此,本文主要围绕立法的风险评估,运用成本收益分析方法与博弈分析方法,并结合现实生活案例进行分析,以期引起对立法风险评估方法的理论重视与实践运用,促进立法良法化。 　　 　　一、方法引入:值得关注的立法风险评估方法 　　 　　法经济学认为,法律的重要作用在于降低不确定性,提高确定性安全,为交易安全和迅捷提供便利条件。法律规范的特性与法律制度的设计证实了法经济学的观点。法律在一般意义上被认为是控制风险的有效工具,但这里存在一个悖论是,相对于立法所要规制的风险而言,立法本身也是存在风险的,换而言之,法律的介入有可能会对社会自发秩序和利益平衡机制产生破坏性的影响,从而可能阻碍社会的发展。这在健康立法、环境立法、工业立法、知识产权立法、劳动立法、保障立法等领域体现较为明显。如美国历史上的“禁酒令”所带来的,不是社会道德的改善,反而是违法犯罪行为的增多[3],再如美国的部分研究数据显示,在健康、安全和环境保护领域,只有很少的立法产生了积极有效的作用[4]。 　　为何会产生这样的悖论,立法为何会带来风险?其原因主要在于人们对立法的过高期待与法律固有缺陷之间的矛盾。当前,社会主义法律体系不断完善,地方立法不断增多,公民在面临实践问题时不断求助于国家或地方“立法”,诸如此类的现象都表明人们对立法有着较高的期待。但是立法本身能够承担这种高期待吗?这个问题在立法之前就值得反思。改革开放后我们的立法思维是“有法可依总比无法可依好,法律较多总比法律较少好,快立法总比慢立法好”,于是在法律体系的建设上我们追求“快而全”,有一种建立完善的形式法律体系的“偏执”。这种立法思维在当下看来明显理性不足,因为“今天的绝大多数政治科学家都相信,法律能成就的事情很少,或者无论如何也是大大少于预期的可能。”[5]法律本身所固有的缺陷,会导致一系列风险的产生,如立法者对市场认识的不清晰,可能会导致立法过早介入市场,影响市场自身的发展;再如立法者未曾对立法机制作出全面的评判,尤其是在设定相关利益激励机制和惩罚机制的时候,立法者并没有进行全面考量,可能会导致公众对立法结果的反映出人意料。如广东某市对于交通违章行为以一定奖金鼓励群众举报,导致了很多群众以此为业,也侵犯了公民的隐私权;华北油田规定离婚职工可以重新上岗引发了职工“突击离婚”热潮等都反映了公众对立法可能的反映并不像制度制定之初想象的那么美好。立法无法承载公众的高期待,使得立法机关在相当一段时期内不得不受制于公众的强烈需求而不断立法,因事立法、个案立法等现象层出不穷,立法疲于奔命,却依旧难以有效应对社会需求。 　　更加值得关注的是,过度立法所导致的立法泛滥现象,已经产生了一系列的负面效应。首先,最为明显的负面效应是,公民在面临诸多法律之时,无所适从,不知道应当遵守哪一部法律,这种无所适从的“守法尴尬”是对公民守法和法律权威的严重伤害。据统计,截至2009年底,我国现行有效的法律共229件,涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门;现行有效的行政法规近600件,地方性法规7000多件[6]。中国立法之多,已经基本达成了“法制化”的目标,甚而,有人认为已经造成了“法制泛滥”现象。这么多的法律法规,公众在社会生活中一不小心都可能发生违法行为,造成违法后果,甚至法律法规之间相互矛盾,造成了公众不尊重法律,反而更加看重法规的现象,在一定程度上消解了法律权威,助长了行政机关法规的权威。其次,最