表达与实践：中国现实场景下的物权行为理论.pdf

表达与实践：中国现实场景下的物权行为理论 姜朋 吉林大学法学院 讲师 相当时间里，是否承认引发物权变动的物权行为及其无因性一直 是民法学界研讨的焦点。甚至有人断言物权行为理论就是物权法的基 本问题。其叙述的路径大体为：由德国、我国台湾地区而“大陆法系” 而我国内地。但细究起来，还有以下一些疑问需要先行解决： 1. 物权行为制度是否是普适性的?它究竟在多大范围内得到了 认同? 2. 从功能上看承认物权行为独立性和无因性有何意义? 3. 中国的实践做法是怎样的，其间存在哪些真正需要学界关注 的问题?目前的讨论以及声言要引进物权行为制度的主张能在多大其 程度上回应现实中的问题? 一、物权行为制度的普适性悬疑 (一)逻辑谬误 在对我国物权法是否要采用物权行为制度问题的讨论中，常常能 看到这样的表述：(1)德国承认物权行为及其无因性，德国是大陆法 系国家，因此大陆法系国家都承认物权行为及其无因性。(2)既然大 1 陆法系国家都如此，而我国又属于大陆法系，所以也应采用物权行为 及其无因性理论。其中的逻辑错误是非常严重的。 错误之一：小项不当周延(或小项扩大)。逻辑学上把结论的主项 称为小项，标记为 S，结论的谓项称为大项，标记为P，两个前提中 包含的那个共同项称为中项，标记为 M。包含大项的前提称为大前提， 包含小项的称为小前提。1 据此“德国承认物权行为及其无因 性”(M- P)和“德国是大陆法系国家”(M—S)就分别构成了第一 个三段论推理的大小前提。但由于小项S(大陆法系国家)在小前提中 不当周延而在结论中周延，因此这个结论错误。 错误之二：作为推理前提的命题虚假。这不仅指由第一个推理得 出的结果(即第二个推理的大前提)为假，而且第二个推理的小前提 (中国属于大陆法系)的真值也是假的(理由后详)。因而无法确保结论 的真实。由此还可以生发出“大陆法系”的划分标准究竟是什么、中 国是否属于大陆法系等疑问来。 (二)“法系”释义 1. “法系”、“大陆法系” 按照惯常的理解，很多地域、境况都不尽相同的国家被归入“大 陆法系”是因为这些国的法律制度存在着某些共同的特征，如都有以 成文法典而非判例为做基本的法律形式、立法与司法严格区分、实行 纠问式审判等。然而，在梅利曼教授看来，促成大陆法系的实质性因 2 素是这些国家共同的历史渊源，那些为人们津津乐道的法律制度上的 共同特征则不过是由此派生的结果。他特别强调法系与法律制度(即 一系列现在的法律机构、法律规范和法律规则)的区别： “在这个由主权国家和国际组织构成的世界上，有多少个国家和 组织就有多少种法律制度。”“各国的法律制度通常都被分为‘类’ 或‘系’……但是，并不能因此就认为它们有相同的法律结构、法律 程序和法律规则。……法系是指关于法的性质、法在社会和政治中的 地位、法律制度的实施及其相应的机构、法律的制定、适用、研究、 完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理 论。”2 这一观点也得到了其他学者的响应。美国学者艾伦·沃森认为， “民法法系和普通法系的基本区别是从法律传统方面来解释的;那就 是，差异的法律史的结果，而非由社会的、经济的、或政治的历史造 成的。”3 日本学者高柳贤三也说，“英国法和大陆法之间存在的某 些差异有不少是从与法源有关的意识形态的差异中产生出来的。”4 由此还能看出，“大陆法系(或民法法系)”并非一个可以单独使用的 概念，而是需要和“英美法系(或普通法系)”配合使用、在比较中才 有意义的对称范畴。 2. 现代中国内地的法律体系是否属于大陆法系? 3 中国属于大陆法系，这是一个似是而非的看法，因为它缺少时间 维度。19 世纪晚期以前，中国法制可以说与西方毫无瓜葛，以“中 华法系”(此处姑且借用这个西方“赠与”的头衔)形象傲然处世。继 受西方，尤其是大陆法系的法