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由《合同法》想到的几点问题 谢怀栻 内容提要: 【编者按】九届全国人大二次会议通过了《中华人民 共和国合同法》(简称《合同法》)，这是我国法制建设和经济生活中 的一件大事。本刊特约若干学者就此发表意见，现予刊出，以飨读者。 一、《合同法》终于公布了 一部统一的、比较完备的合同法终于公布了。这是市场经济发展 的需要，也是我国民法学者多年呼吁的结果。这个法的公布，弥补了 我国规范市场经济的基本法律的零乱和空缺，为将来制定民法典奠定 了基础，所以这是我国民事立法中的一件大事。 另外，这个法的制定也有其值得一提的特点。本法草拟之初，由 人大常委法工委委托部分学者先提出一个立法方案。继而由法工委召 集北京部分学者讨论后，再由法工委委托全国 12 个法律院校及研究 单位各分担一部分的起草工作，最后由几位学者汇总统稿，形成《合 同法建议草案》，作为以后讨论修改的基础。这个草案被称为“学者 建议稿”。以后公布的合同法就是在此基础上发展而成的。这样由学 者先行草拟的办法改变了过去由“官员”草拟的作法，可说是一个特 点。这种特点值得在我国立法工作中提倡。就以后的情形看，学者草 1 拟的最显著的长处在于学者们顾虑较少，敢于大胆吸取先进的立法先 例和先进的学说，制定出较为先进的法律来。现在公布的合同法中有 一些先进的规则，例如缔约责任(第42、43 条)、合同后的义务(第 92 条)等，就属于这种情形(像这几个条文，就是在外国立法中，也 是少见的)。 也正是由于这一点，这个合同法在几年的制定过程中，经历了少 见的曲折复杂的讨论和争论。据说，“学者建议稿”出现后，曾被某 些人说成“太洋气”、“脱离中国实际”等等。我想，这是可以理解 的，也是不足为奇的。 可以说，这个合同法是一个折衷、调和的产物，这一点也未可厚 非。古今中外的立法莫不如此。 这样出来的法律，必然有一些缺失。但无论如何，制定合同法的 主要目的是达到了。那就是：第一，填补我国合同法中的最大缺漏—— 即合同法的总则部分;第二，统一我国三个合同法分立的状况。这就 是我常说的：有一个总比完全没有好。 中国的具体情况决定了我国的立法工作只能缓步前进。有一些青 年学者希望我国的立法质量能大大提高，至少在目前恐怕难于做到。 我是把“提高”的工作寄希望于下一代的。 在合同法公布之后，我不想去谈论它的优点，或者诠释其内容。 我想把我在讨论过程中感触很深的几点谈一谈，也算是总结经验吧。 2 二、“部门利益”问题 这些年我参加过一些法律的草拟和讨论，有一个问题给我留下很 深的印象，那就是所谓“部门利益”问题。 制定一个新的法律，有时会触动某一个部门的利益，这是难免的， 尤其是那种要改变现有的一种制度或一种办法的法律。如果一个法律 剥夺了或减少了某一部门已经享受了多年的利益，即使这种“剥夺” 或“减少”对于整个国家是有益的或合理的，也会受到那个部门的反 对。甚至不是什么“利益”，只是一种“便利”或“习惯”，也会遇 到反对。这样的例子还真不少。最令我难忘的是当年草拟 《著作权法》 时，好几个部门起来反对。后来经过解释，有的部门不反对了。但有 的部门一直反对到底。听说现在要修改著作权法，有的部门仍然反对。 这次草拟合同法，自始就遭到科技部(原来是科委)的反对。该部 反对把《技术合同法》并入统一的合同法。最后反对意见被否定了， 技术合同法并入了统一的合同法。其实依照最后的情形，“并入”只 是形式上的合并，实际上，原技术合同法并没有拆散，几乎是原封不 动地纳入了合同法分则。想想在历次开会中的争论和会外的协调，大 家都感到，这种时间和精力的浪费实在可惜。 立法过程中的意见分歧和争论是不足为奇的，无宁说是应有的。 如果是出于理论、见解或政策的分歧，更是应该提倡的。但如果只是