合同概念重述(三).pdf

合同概念重述(三) ——以民法通则第 85 条为中心 张谷 北京大学法学院 教授 四、民法通则 85 条的合同概念新诠 1.历史解释 本来，随著《合同法》的颁行，人们可以期待关于“合同”广义 说，狭义说的争论可以尘埃落定。然而合同法第二条的规定，因为是 由《民法通则》第 85 条的规定变化而来，所以在辛苦跋涉了十三年 之后，我们无奈地发现自己还是原地踏步。历史往往就是这样无情。 对于民法学界来说，需要澄清的问题还是同一个：如何正确解释民法 通则第85 条?进而如何解释第85 条的“合同”与84 条、72 条及106 条等相关条文中“合同”之间的关系。只是进行解释的背景和需要整 合的素材跟以往不同，对于重新解释工作而言这种不同绝不是不重要 的。 为了正确探求民法通则第85 条的意旨，我们有必要藉助于当时 的立法文献，以发现立法者的主观意思。在民法通则制订过程中，重 要的草案、草稿有四个：1.1985 年8 月15 日的《中华人民共和国民 法通则(徵求意见稿)》;2.1985年11月《中华人民共和国民法通则(草 1 案)》(六届全国人大常委会第十三次会议初步审议);3.1986 年2 月 《中华人民共和国民法通则(草案)》的修改稿;4.1986年3 月《中华 人民共和国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十五次会议审 议)。70 其中，前两稿中“民事权利”一章中各种权利并未分节编排，而 且关于债权部分一共只有两个条文，分别规定了债权和债的担保(参 见徵求意见稿第56 条、57 条，初步审议的草案第61 条、62 条)。 1985 年12 月 4 日至11 日在北京召开了由 180 多名专家学者参 加的全国性的“民法通则(草案)座谈会”。关于债权，与会者中有的 认为“债权”写得太简单，有的认为应规定债的定义和发生，有的认 为债务人和保证人的责任应该有先后顺序，并建议增加合同的通则。 71 这些意见很快便得到采纳，具体体现在1986 年2 月的草案修改稿 中。在这一稿中“民事权利”由原来的第四章移作第五章，并分为四 节：第一节财产所有权和其他有关财产的权利，第二节债权债务，第 三节知识产权，第四节人身权利。而第三节有关债权的内容则从原来 的两条增加至10 条(修改稿82 条—91 条)。现行民法通则民事权利 部分的规模、内容及顺序大体成型(但现行法上第85 条尚未引入)。 1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议 上所作的“关于《中华人民共和国民法通则(草案)》修改情况的说 明”中说：有的同志提出，债权主要是合同，因此对合同增加规定： “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。有关转让财 2 产所有权或者使用权、开发技术、转让知识产权等合同，受法律保 护”，“禁止高利贷”，“合同一方将合同的权利义务全部或者部分 转给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”等。72 旋即，1986年3 月的草案第83 条正式引入了关于合同概念的规 定。这就是后来民法通则第 85 条的雏形，而民法通则第 85 条只是将 此时第83 条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术， 转让知识产权等合同，受法律保护”修改为“依法成立的合同，受法 律保护”。 通过上面的介绍，我们可以得到这样一些初步的印象：一、85 条的产生，其直接的动因来自于“民法通则(草案)座谈会”上专家的 建议，还是嗣后“有的同志”的建议，并不清楚。这一历史的断裂， 只有等待史学工作者去发掘。二、立法机关显然是因为债权关系中主 要是合同之债，而在规定债的发生和债的定义的第84 条之后，紧接 著增加了 85 条的规定。但是如果照搬前苏联模式的，继续以买卖、 赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因，那么单单突出“有关 转让财产所有权”，“转让知识产权等合同”受法律保护，一来恐与 (规定所有权移转的)第72 条(相当于1986 年3 月草案第7