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上市公司章程中董事选任条款的有效性分析 张舫 重庆大学法学院 教授 关键词: 章程 反收购 董事选任 提案权 分类董事会 内容提要: 我国上市公司章程中的反收购条款大部分都集中在 董事选任程序上。通过对40 家样本公司的分析发现这些条款可被分 为：提高股东提出董事候选人提案的持股比例、附加提出董事候选人 股东连续持股时间的要求、限制股东提名董事候选人人数、分类董事 会等几类。这些条款在增加公司反收购能力的同时也限制了股东对公 司管理者的选任之权。根据我国《公司法》的相关规定，有些条款已 严重侵害了股东的这一基本权利，应该予以修改。 曾有人预言，股权分置改革后，上市公司的控制权市场将迎来动 荡不安的时代。 [1]尽管这种预言还没有成为现实，但平静的背后并 非不存在某些涌动的暗流。2006 年以后的上市公司确实存在着使控 制股东不安的因素：一方面，股权分置改革的送股和解禁后控制股份 的减持，使大股东持股比例大幅度降低;另一方面，2005 年《证券法》 修订和新的 《上市公司收购管理办法》出台，使得敌意收购更加容易。 [2]这些因素足以使一些大股东担心自己的控制地位被摇撼，并采取 一些反收购措施以未雨绸缪。我国公司法和证券法为上市公司反收购 留下的空间很小，一些国外公司采用的反收购措施，如毒丸、不同投 1 票权股份的发行等，在我国现有的法律框架内无法实施，这就导致了 我国上市公司在章程中设置的预防收购条款大部分都集中在董事选 任程序上。笔者2008 年7 月随机查阅了沪深两市100 家上市公司的 公司章程，发现有一半以上的章程在董事选任程序上设置了不同程度 的反收购条款。以现有的法律文件来衡量，这些条款都存在着不规范 之处，如果将来这些公司发生了敌意收购，收购方与被收购方必然会 在这些条款的有效性上发生冲突，而证券管理部门和法院对这些条款 有效性的最后定夺将不可避免。本文通过对我国部分上市公司章程中 关于董事选任的不规范条款的总结，来分析这些条款在预防收购的效 果和法律上的有效性，以期对我国上市公司、证券管理部门和法院在 处理相关问题时有所参考。 一、我国部分上市公司章程中董事选任的不规范条款 本文所称“不规范条款”是指上市公司章程中与现有的法律文 件存在不一致或冲突的董事选任条款。目前，规范上市公司章程条款 的主要法律文件为《公司法》和证监会2006 年修订的《上市公司章 程指引》(以下简称《指引》)。根据《公司法》第38 条、第 100 条、 第103 条第2 款以及《指引》第53 条第1 款、第56 条、第82 条的 规定，选举和更换非由职工代表担任的董事为股东大会的职权之一。 单独或合计持有3%以上股份的股东可以向董事会提出董事选任候选 人的临时提案，提案的内容应包括：候选人的教育背景、工作经历、 兼职等个人情况;与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存 2 在关联关系;披露持有本公司股份数量;是否受过中国证监会及其他 有关部门的处罚和证券交易所惩戒。只要临时提案符合上述要求，董 事会应将该提案提交股东大会表决;表决可以采取累积投票形式。如 果上市公司章程的相关条款与这一标准不一致，便是不规范条款。 笔者在沪深两市100 家上市公司的章程中，选取了其中较典型的 40 家作为分析样本。 [3]通过整理分析后发现，其中有关董事选任 程序的条款存在着以下一些不规范之处。 一是将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独 或合计持有公司股份3%以上提高到5%甚至10%以上。其中提高到 5% 以上的为 17 家，提高到8%以上的一家，提高到 10%以上的为8 家; 合计占40 家公司的近63%。 二是增加了连续持股时间的要求。我国《公司法》第103 条第 2 款没有规定提案股东连续持股的时间，很多公司章程对提出董事候选 人提案的股东附加了连续持股时间的要求，其中规定股东必须连续持 股90 日以上的1 家，180 个交易日以上的有 4 家，180 日以上的有 10 家，半年以上的有1 家，1 年以上的有4 家，24 个月以上的有 1 家;合计占40 家公司的50%强。