建设工程合同索赔处理原则.docxVIP

建设工程合同索赔处理原则 【摘要】随着业主和承包商合同管理意识和能力的加强， 在合同实施的过程中索赔越来越多。但是对于索赔各方还存 在着误解，同时由于双方合同管理能力的欠缺，合同索赔事 项的处理难度也越来越大。针对索赔处理的难点，提出了索 赔处理的基本原则，为索赔双方对索赔处理的结果进行合理 预测提供依据。 【关键词】索赔；索赔处理难点；处理原则 “低价中标，高价索赔”的口号越来越深入承包商的内 心了。这个口号也验证了索赔对于承包商的重要性。不仅仅 对于承包商索赔越来越重要，而且对于业主来说，索赔也成 为自我保护的重要措滋。然而由于目前我国工程管理的水平 整体不高，索赔能否成功也成为合同双方关注的重点。索赔 的成功受多种因素的影响。如何提高索赔的效率也成为研究 的重点。 对索赔的误解 1.1对索赔最常见的误解是把索赔看作是对对方的惩 罚，通过对对方的惩罚谋取自己的利益。其实索赔只是工程 承包合同履行过程中，对于并非自己的过错，应由对方承担 责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时 间补偿的要求。是对自己的实际损失要求补偿的行为，不是 对对方的过错进行惩罚的行为，不是自己盈利的机会。索赔 是一种自我保护、确保自己利益的手段，不是伤害对方的利 益机会。 1.2把索赔看作是一种会伤害双方合作关系的行为。目 前我国国内工程在工程实施过程中发生的索赔并不是很多， 索赔多是发生在工程竣工结算后，如果业主不及时支付工程 价款，承包商讨要未果的情况下，承包商会到法院进行诉讼, 诉讼的过程中把施工过程中应该进行的索赔进行一揽子索 赔。这种状况的出现很大程度上是因为我国目前建筑市场竞 争太过激烈，承包商怕得不到项目或者索赔影响和业主之间 的关系，导致合作破裂。当结算结束承包商无法追要到工程 款的时候承包商觉得自己应该自我保护，没必要维持双方的 关系了，才进行一揽子索赔。 1.3认为只要是实际发生的客观事实都可以索赔，忽略 了索赔证据的收集或者收集的证据无效。要进行有效的索赔 或确保索赔成功，索赔证据的有效性非常重要的。索赔过程 中经常发生的现象之一就是承包商拿出的索赔证据如现场 会议纪要没有业主或监理工程师的签字，或对监理工程师的 口头指令没有及时签字确认，在索赔处理的时候业主或监理 工程师就会否认证据的有效性，根据争端处理的证据原则， 这种情况下承包商则无法成功索赔。 索赔事项处理的难点 随着合同双方索赔意识的增强，目前工程实践中越来越 多的索赔发生。索赔处理也变得越来越复杂，有的索赔双方 能达成共识，有的索赔事项双方往往很难达成共识。索赔之 所以难以达成共识主要是因为以下几方面的原因。 2. 1工程合同不完备。一方面是由于合同存在重大事项 的漏项。虽然我国国家工商行政管理局、建设部于1991年3 月联合发布了《建设工程施工合同示范文本》，并以此作为 范本鼓励各方使用，但在工程实践中，采用或参考该示范文 本的合同并不普及，很多的单位仍然在使用简单的有很多漏 项的合同。由于合同文本的不完备导致索赔发生的时候双方 没有解决的争端的依据。这样在索赔出现的时候，索赔结果 就可能因争端解决人员不同而不同，出现比较大的分歧。另 一方面在实际工程实践中还有一些事项由于涉嫌违法而无 法在合同中明确约定的，如黑白合同、垫资等，这就导致争 端事项出现的时候受损失的一方无法得到有效的保护。 2. 2证据存在瑕疵或证据缺失。虽然合同中有详细约定, 合同实施过程中，双方不注意证据的收集，导致很多变更或 指令变得无可查证。或者收集的证据存在瑕疵如只有一方签 字或者只有复印件等，导致在索赔处理的时候无法作为有效 证据使用。 2.3合同条款歧义。虽然合同有约定，但是对合同的约 定双方存在歧义，当争端事项出现的时候对合同的解释无法 达成共识。 2.4管理授权问题。很多索赔事项的发生是由于索赔发 生的时候一方提供了 “有效”的证据，但是证据因为‘授 权”问题得不到对方的认可。如监理工程师签字的有效性、 业主代表签字的有效性。很多业主会在监理合同中约定监理 工程师的权限，通过约定取消监理工程师的某些常规的权 利，此时监理工程师的签字的“证据”就有可能不会得到业 主的认可，进而导致索赔争端。 2.5无效合同。由于建筑行业中某些工种技术要求低， 为了保证工程质量法律又规定了相关的执业资质，这就使得 挂靠成为较为普遍的现象。这就导致了合同法规定的无效合 同的情形出现。在我国工程实践中最常见的无效合同是由于 承包人无资质或超越资质承包，或者应该进行招标而未招标 或者中标无效情况下签订的合同。最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004] 14号（下文简称解释）第一条明确了无效合同的情形，同时 在第二条、第三条明确了合同无效下的索赔处理原则。