论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》.docVIP

论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》（征求意见稿） 维普资讯 ////0.? 法律科学 西北政法大学学报 年第 期 文章编号:一论“混淆可能性 兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》 征求意见稿 彭学龙 中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉 摘 要 作为商标法中的基本范畴,“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准,又是商标审查的重要尺度。 实际上,对于大多数商标来说,其权利边界都取决于“混淆可能性”;即便是驰名商标,要确定其保护范围也离不开 这一基本范畴。尽管如此,《中华人民共和国商标法》主要条款却避开了“混淆”概念,在一定程度上削弱了“混淆 可能性”的基准性地位,误导商标执法司法。《商标法》第三次修订在即,我国立法机关应遵循商标法制的运行机 理,以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查评审 规则。 关键词 “混淆可能性”;商标法;基本范畴;《中华人民共和国商标法修改草稿》 : ,“ ”? ,. . ? , “”;? . , ,‘‘ ” ., “ ”.:“ ”;,;; 中图分类号:. 文献标识码: 商标最原初同时也是最基本的功能,就在于标示 确适用。本文希冀为还原“混淆可能性”的本来面 商品出处①。与此相应,商标法则旨在确保企业商标 目、促进我国商标法制的完善尽绵薄之力。 的可区分性,防止消费者混淆。本文主题“混淆可能 一 、语义辨析:“混淆可能性”与“混淆之虞” 性”则是建立在“混淆”概念基础上而又与之有别的 一 追根溯源,“混淆可能性”系英文“ 个独立范畴,意指由于在后商标的存在,具有一般”的汉译。“ ”起初只 谨慎程度的普通消费者乃至社会公众,极有可能误认 是英美商标法中的术语,后来逐渐被国际公约接纳, 为其所附着之商品源于在先商标所有人或与之有 最终演变为国际商标法律体系中的一个基本范畴③。 关②。作为商标法中的基本范畴,“混淆可能性”既是 侵权认定的主要标准,又是商标审查的重要尺度。而 ① 商标包括商品商标和服务商标,为便于行文,本文的论述主 《中华人民共和国商标法》 以下简称《商标法》 的 要针对商品商标。 主要条款却避开了“混淆”概念,在一定程度上削弱 ② 在最初的意义上,混淆的主体限于实际购买者,混淆的时点 了“混淆可能性”的基准性地位,不利于商标法的正 限于购买之时,混淆的内容则限于商品出处。随着商标法制的演进, 混淆的类型和样态都在不断翻新,具体表现在:第一,出现了有别于出 处混淆的赞助混淆和联营混淆、区别于正向混淆的反向混淆;第二,混 淆的主体由实际购买者扩展到一般消费者甚至社会公众 旁观者混 收稿日期: ? ? 淆 ;第三,判定混淆是否存在的时间也由购买之时延伸到购买之前 基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“知识 初始混淆 和购买之后 售后混淆 。限于篇幅,本文的研究主要针 产权基础理论研究”。 对传统的出处混淆。 ③ 参见《英国商标法》第 条、第 条,《美国兰哈姆法》第 作者简介:彭学龙 一 ,男,湖北潜江人,中南财经政法大 条、第 条,《与贸易有关的知识产权协定》第 条,《欧共体商标条 学知识产权研究中心副教授,法学博士,主要研究 例》第 条、第 条和立法理由第 段,《 保护驰名商标联合建 知识产权。 议》第 条,《巴黎公约》第 条之二。维普资讯 ////. 论“混淆可能性” 即便他人将相同或近似的词语使用在毫无竞争关系的 在汉语世界,“混淆可能性”一词只是中国大陆学者 的通译,¨【 在台湾省,商标界更多采用“混淆之虞” 营业上,也总是存在某种混淆的可能性 。 的译法①。儿 表面看来,“虞”也含有“可能”之意, 这种较低的侵权认定标准对在先商标权利人极 两种译法含义相同,细究起来却未必尽然。 为有利,而同一市场的后来者承担侵权责任的风险却 “”的准确含义 大大提高。一旦原告在事实认定者心目中成功地植 撇开混淆的具体类型和内容不论,要准确把握 入“”,被告就必须克服重重困 “ ”,关键在于弄清“” 难消除这种可能性,否则就要承担败诉 的确切含义。一般认为,“ ”与 的后果。由此可见,降低侵权认定标准会抑制竞争, “ 很可能混淆 ”同义,亦即,仅仅 潜在的厂商由于害怕承担法律责任而难以同市场先 存在导致混淆的一般意义上的可能性 “人者竞争。不仅如此,“”这一.” ,不足以成就“标准还会导致鼓励诉讼的后果,由于证明责任降低, ”。只有当涉讼的两个相互冲突的商标,一旦在 在先商标权利人起诉竞争者的意愿更为强化。而实 市场上实际使用,就很可能造成混淆,才满足“. 际上,商标法并未要求竞争者在选用商标时,确保消 ”这一标准。 换言之,只有当相当 除一切混淆的可能性。相反,原告只有证明,相关商