我国浮动抵押制度浅析.docVIP

PAGE PAGE 1 我国浮动抵押制度浅析 　　一、浮动抵押制度概述 　　（一）浮动抵押的涵义及其特征 　　浮动抵押（floatingcharge）又称企业担保，是英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。它首先确立于1870年英国上诉法院审理的Panama，NewZealandandAustraliaRoyalMailCo．案--上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理，也不得阻止出抵人处分企业的资产--这一判例正式确立了英国的浮动抵押制度，并逐渐在英美法系国家得到普遍适用。大陆法系国家则或是借鉴英国的浮动抵押制度，在商法、民法、公司法等法律中加以增补，或是采用财团抵押的方式，如德国、瑞士，可以说都有浮动抵押制度的影子。 　　2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）首次承认了这一新型的抵押方式，其第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 　　纵观各国浮动抵押制度，较之固定抵押其具有如下特征： 　　1、抵押客体的广泛性 　　浮动抵押权的客体不是单独的某项财产或权利，它包括动产、不动产和无形资产、财产性权利等。但这并不意味着企业必须以其全部财产作抵押--这是通常的情况，较容易为银行接受，但只以企业的一部分不确定资产作抵押也是允许的。 　　2、抵押客体的浮动性 　　这是浮动抵押的本质特征。浮动抵押的客体即抵押财产包括企业现有的财产，也包括企业将来取得的财产。在抵押权实现之前，用于抵押的财产处于不断变动之中，亦即抵押人的资产随时可能退出或加入担保财产的范围，担保财产的数额无法固定和明确。浮动抵押对于抵押确定前流出的财产不具有追及力，新流入企业的财产则当然地进入抵押权的效力范围。Wood对此曾经形象地比喻：就像泰晤士河一样，河水不断的流入流出，但泰晤士河仍保持不变。……泰晤士河还是泰晤士河。 　　3、抵押物的自由处分性 　　由于抵押权的设定并不转移抵押物的占有，抵押权设立后抵押人仍得对抵押物为占有、使用、收益及处分，因此抵押是一种能充分发挥财产价值的担保方式。而浮动抵押则最充分地发挥物的使用价值，因为设定浮动抵押后、抵押财产结晶前，只要没有相反的约定，抵押人可以自由处分抵押财产，继续利用企业的整体财产进行生产经营。此外，抵押权人对已处分如出售的财产无追及力，这也是浮动抵押人自由处分权的体现。 　　4、主体的局限性 　　浮动抵押的设押主体不同于固定抵押，它要受到一定限制。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙公司无权设定。我国将能设定浮动抵押权的主体扩大至企业、个体工商户、农业生产经营者，但同样排除了个人--这也是由浮动抵押的性质所决定的。 　　5、浮动抵押的实现必须经过结晶程序 　　结晶是指债权人将浮动抵押变为固定抵押，债务人处置抵押财产的权利停止，债权人有权变卖抵押财产来清偿债务。各国一般都规定浮动抵押的实现必须经过结晶程序。 　　6、设立与登记的统一性 　　抵押权一般是按照一物一权主义，在各个单独财产上设定抵押并分别登记的。而浮动抵押是将企业现有的或将来的财产作为一个整体设定抵押权，对于各个财产无需分别公示，只需进行统一登记。 　　7、效力的特殊性 　　关于浮动抵押的效力问题，各国法律有不同的规定，一般认为浮动抵押的效力较弱。在英美法系国家，无论设定顺序如何，固定抵押的效力优先于浮动抵押。日本法律规定，质权、固定质押权、法定抵押权优先于浮动抵押权。 　　（二）浮动抵押的作用 　　浮动抵押制度的建立是为适应经济全球化的需要。在我国现代经济往来中，公司要求设定浮动抵押的愿望比较强烈，特别是外资公司。我国一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行也经常要求以项目公司的整体资产和未来的收益设定浮动抵押。由此我们可以看出浮动抵押有其不可估量的作用： 　　1、充分发挥企业财产的效用，拓展企业的融资能力 　　将企业的资产作为一个整体设定一个抵押权，其担保价值大于各个财产单独担保的价值，从而大大拓展了企业的融资能力，银行也更乐于接受高价值的担保。而对于中小企业，浮动抵押的作用更是不能小觑--对其发展起着助推器的作用，尤其是一些发展前景比较好的、处于创始阶段的企业，浮动抵押发挥着其他担保方式所不能达到的功能。 　　2、简化手续，降低抵押成本 　　设定浮动抵押时，当事人仅需到有关部门登记，既不需制作抵押财产清单，也无需一一公示，大大简化了手续，节省了大量人力、物力。同时，在浮动抵押期间，公司新取得的动产不需任何手续即当然