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我国独立董事制度的现存问题与法律对策 邱永红 【摘要】 独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的 “一股独大”问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内 地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探 讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。 【关键词】证券交易所；独立董事；完善对策 一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进 （一）独立董事制度的缘起与发展 独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统 公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人， 股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然 无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级 职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分 分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自?20?世纪?20?年代以 来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象， 董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。 改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正 当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人控制” 行为的发生。1940?年，美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于 40％的独立人士。 20?世纪?70?年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事 组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证 券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽 约证券交易所于?1977?年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在 不迟于?1978?年?6?月?30?日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独 立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至?1980?年，企 业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事， 而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。[①] 进入?20?世纪?90?年代以来，美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度。该法 第?450?条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事 最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种 指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交 易所在?1991?年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于?1992?年制订了关于上市公司 的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能 够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司 聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有 不断上升的趋势。OECD?在《1999?年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项 比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是?62%，英国?34%，法国?29%。《财 富》杂志显示，美国公司?1000?强中，董事会的平均规模为?11?人，独立董事高达?9?人，占 81.8%。如摩托罗拉公司董事会?12?席中，有?9?席为独立董事；美林集团董事会由?16?位董 事组成，其中?11?位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美 国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔?500?家指数中的?1165?家公司进行统计，在 11674?名董事中，独立董事的比例为?62.2％；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例 平均以每年?1％的速度增长，从?1995?年的?64.7％上升到?1996?年的?65.8％，再到?1997?年的 66.4％。 安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001?年美国国会在其通过 的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有?50％以上的独立董 事；2002?年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会 必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。 尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张 之势。《OECD?公司治理原则》（2004?年版）[②]第二部分第?6?条第?5?项要求董事会对公司 事务作出客