建筑工程发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处管理及相关施工管理.pptVIP

认定查处办法第9条规定：“存在下列情形之一的，认定为违法分包： （一）施工单位将工程分包给个人的； （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； （四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； （七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （八）法律法规规定的其他违法分包行为。” 针对施工单位违法分包及行为界定 认定查处办法第10条规定： “本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关手续、从事施工活动等。” 针对施工单位之间的挂靠及行为界定 认定查处办法第11条规定：“存在下列情形之一的，认定为挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的 （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （ 八）法律法规规定的其他挂靠行为。” 针对施工单位之间的挂靠及行为界定 及时应对新版合同、 加强施工合同管理 第二部分 “山雨欲来风满楼”。上述办法从2014年10月1日起正式施行，转包等违法行为的认定标准和查处办法都已经明确，为了更好的规范市场，施工企业都要早做准备，及时应对。 面对已正式颁布并正式实施的认定查处办法，施工企业要按办法规定执行，根据企业各自的管理实际采取切实有效的措施，自查自纠，要根据实际情况加强工程分包和劳务分包管理，从根本上杜绝转包、违法分包等违法违规行为。 要真正控制、解决久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为，广大施工企业的自行清理、自行完善是关键。施工企业除了严格按法律、法规的相关规定和2013版施工合同示范文本的协议书第7条“承诺”的规定，不转包、不违法分包、不借用资质外，要认识到：对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。尤其是集团性分多层级法人体制的大型施工企业，更要根据企业实际对全集团的项目经理实施企业内的集中统一管理，预防出现因企业内部层层转包、疏于项目管理引起的重大事故。 1、对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。施工企业应加强对项目经理的管理，及时修订内部承包的主要标准，要严格控制和区别挂靠和内部承包的界限。 2、在工程实施分包、分包负责人成为施工单位派驻现场的企业全权代理人并相对独立行使职权的情况下，加强委托授权管理，预防表见代理成为突出的重大管理课题，关键是要通过相应的管理措施，使相对人对分包负责人的代理权限知晓。 表见代理:由于被代理人的过失或基于被代理人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归被代理人承受的一种特殊的无权代理。 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效.” 加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理，对项目经理授权不明的情形，最高人民法院建议施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有： 第一，对项目经理尤其是借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝使用，企业要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任