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《劳动合同法》疑难问题解答 劳动合同法疑难问题解答 本文中的问题系均是劳动合同法中富有争议的问题，非常有典型性，由《四川劳动保障》咨 询服务中心刊出，欢迎探讨。理解不当之处，请大家修正。 1、第4 条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或 者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工 代表平等协商确定。 问题1：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守本规定的程序，在本法实施后是否需 要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？ 解答：法不溯及既往，个人认为无须重新制定，但是，违反法律规定的条款无效。建议用人 单位将不符合规定的条款进行修订，避免今后的麻烦。 2 、第10 条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 问题2 ：劳动合同约定是在今后某个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工， 就没有建立劳动关系。如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同。这 种情况下，由于双方没有建立劳动关系，因不履行劳动合同发生的争议是否属于劳动争议？ 劳动者或者用人单位能否追究违约一方的违约责任？ 解答：在劳动关系建立前发生纠纷，按照民法处理，违约方应按照合同约定承担相应的违约 责任。 3、第14 条第（一）项规定劳动者在用人单位连续工作满10 年的，应当订立无固定期限的 劳动合同，第（二）项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，用人单位 也应当订立无固定期限的劳动合同。 问题3 ：第（二）项是否已经包含在第（一）项之中了，第（二）项是否是多余的？或者第 （二）项中的“连续工作满十年”是否应该是“连续工作不满10 年”？ 解答：第一项针对的是已经实行劳动合同制的情形，第二项是针对初次实行劳动合同制或国 有企业改制的情形。 4 、第14 条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单 位与劳动者订立无固定期限劳动合同？ 1 成都双维 《劳动合同法》疑难问题解答 问题4 ：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视 为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82 条的规定认定用人单位违反本法规定 不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工 资？ 解答：“视为订立”不等于双方“已经签订”，用人单位仍有义务签订书面无固定期限劳动合 同，签订之前需每月支付2 倍工资。 5、第17 条规定了劳动合同必备的条款，其中包括工作内容和工作地点。 问题5：劳动合同是否可以约定，因生产经营需要，劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位？ 这样的约定是否有效？ 解答：调整工作岗位属于变更合同行为，按照本法规定，变更需采用书面形式，因此，此约 定涉嫌剥夺劳动者的合同协商变更权，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条 款无效。 6、第17 条规定了劳动合同必备的条款，但是没有像《劳动法》规定“劳动合同除前款规定 的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”。 问题6 ：在劳动合同中能否约定工作期间劳动者因过错造成用人单位损失的，由劳动者承担 赔偿责任？ 解答： 劳动合同法规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定 试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。这里用了一个“等”字，应该 认为可以约定。 7、第19 条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。 问题7：有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被该单位招用， 有可能职位和岗位发生了变化，难道也不能再次约定试用期吗？ 解答：从法条的含义看，不能！ 8、第28 条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或则会相近岗 位的劳动报酬确定。 问题8 ：劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际得到的工资高于用人单位相同或者会相近 岗位的劳动报酬，那么超过的部分，劳动者是否应该返还给用人单位？ 解答：基于劳动的人身性质，劳动合同法中合同无效的规定并无返还财产的规定，已经履行 的部分，法律不应当干预。 9、第30 条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动