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一、担保业务的一般法律问题 （一）《物权法》对我国担保制度的改变 1、抵押制度方面 （1）抵押权的设立与基础合同分离 《担保法》：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵 押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理 抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。 《物权法》：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时 生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同： 以不动产抵押的， 抵押权自 登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。 （2 ）增加了动产浮动抵押制度 所谓动产浮动抵押， 是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、 原材料、 半成品、产品等动产为债权人设定的担保。 （3 ）扩大了抵押财产的范围 与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在 ●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押； ●明确了法律未禁止的财产均可设定抵押； ●废除了超额抵押的禁止性规定。 注：权法对此予以废除，允许以价值低 的财产担保价值高的债权。 ●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。 物权法规定了除债务人到期 不能履行债务的情况外， 当出现双方约定可以实现抵押物的情形时， 债权人均可 要求实现抵押权。 ●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人 无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。 2、质押制度方面 （1）动产质押 实践合同（质物移交占有时生效）→诺成合同（订立时生效、交付设立） 《物权法》第212 条规定： “质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了 《担保法》64 条第 2 款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。 也就说质押合同自双方意见表示一致、 订立合同时即生产， 只是移交质物占有时 正式设立。 （2 ）权利质押 《物权法》第 223 条对可以质押的权利作了列举式规定， 与担保法相比增加 了两项质押： ●可以转让的基金份额、股权； ●应收账款。（在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之 一） （3 ）最高额质押 担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。《物权法》对此 作了规定。 3、留置制度方面 （二）特殊担保情形的认定 1、诉讼程序中的担保 又称诉讼与执行程序中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施， 或者在采取先予执行措施， 或者在执行案件过程中， 根据案件的实际情况， 责令 有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执 行担保。 对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实 践中的做法是： 先执行被执行人的财产， 如不能或不足清偿时， 可直接裁定执行 诉讼担保人在担保范围内的财产。 2、银行承诺监督专款专用问题 实践中，一些银行为承揽业务， 向合同的一方出具证明， 承诺监督专款专用。 在出现纠纷时，银行该承担什么责任？ ●银行监督专款专用的性质 最高院有关司法解释明确：（ 1）监督专款专用不是银行业范围的事；（ 2 ） 银行不可能做到对专款专用进行监督， 更不可能保证专款专用。 因此，银行出具 的专款专用监督保证函，没有实际意义，银行不承担保证责任。 ●银行责任 根据《担保法》司法解释第 26 条规定，银行未尽监督专款专用义务的，应 当对流失的资金承担补充赔偿责任。 3、债务加入 ●定义 是指原债务人不脱离债务关系，第三人加入到原存债务关系中，共