法律适用的符合性判断.docVIP

PAGE PAGE 1 法律适用的符合性判断 　　法律适用就是寻找体现在一般抽象性的“法律规范”中并由法律渊源学说来定义的有效的法，再将其符合事实地适用于当时的案件。理想法律适用的结果是选定的规范与证据表征的事实能够匹配，即具有符合性。因此，符合性判断就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一特定法律类别。已有研究指出：“裁决结果的分类难以完全确定，案件事实是否充足构成要件以及相应的证据是否达到标准也需进行主观判断。所以，将案件事实的类型表达为适合某一裁判结果模式在一定程度上具有“任意性”。这一“任意性”难以通过逻辑推理予以解决。正如伯顿所言：“你可以从类比的形式出发，达到判断重要程度的问题，然后转向适用普通法规则的演绎形式。然而，在演绎的形式中，判断重要程度的问题又会出现。如果你从演绎的形式出发，到达判断重要程度问题，然后转向类比的形式，这个问题还是存在。因此，对符合性问题进行逻辑推理是难以做到的，符合性问题必须通过判断。 　　既然符合性判断在法律适用中如此重要，而且符合性判断难以通过逻辑推理来确保其客观性，或者说符合性判断具有一定的任意性，甚至案件裁判是否正确的信心也大部分是由这一匹配的吻合效果决定的，那么，我们有必要对这一关键问题引起重视。 　　一符合性判断的模式在法律适用中，不管采取何种推理方式，必要的判断总是少不了的。完成法律判断的关键就是将可选方案与总的证据表征进行匹配比较以发现最佳的配对;或判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一特定法律类别。但是在确定当下案件究竟是否应归人某一法律类别时，存在着多种分析取向。一是顺向分析判断，意指决定过程的先前分析，即在作出决定之前将决定过程分解成若干组成成分，这些成分包括每一种考虑方案发生的可能性与选择某一方案的价值。在有多重选择方案的决定网络背景中这一决定过程具有适用价值，在作出决定之前对于可选决定方案的构建有助于引导与简化决策过程。 　　二是逆向分析判断，意指判断过程中的末端分析，意味着具体的分析发生在已经作出的判断之后，一个人的判断过程似乎是一个“捕获”(capture)过程。这两种分析取向有个共同的特点，都是考察案件事实与规范的关系。除了直接将案件事实与规范进行比对的思路外，还存在通过案例与案例进行对照来确定案件的类型的思路。 　　首先，顺向分析判断。在刑事领域，大陆法系把行为化解为符合构成要件的该当性、违法性、有责性并逐一进行判断;英美法系先对行为是否符合犯罪构成进行判断，再考察是否具有抗辩事由，最后决定是否定罪;我国的犯罪构成判断具有“耦合式”的逻辑结构，构成犯罪的判断是一步到位的，尽管构成内部还包含四个要件。在我国刑法适用中，符合性的判断就是判断一个具体的案件是否符合犯罪构成的要件，或者是否具备犯罪构成的要件。 　　其次，逆向分析判断。在刑事领域，一些司法人员往往有一种简单朴素的衡量标准——是否有必要“关他几天”(对犯罪人处以一定的刑罚);如果考虑判刑能在总体上求得好的社会效果，则定罪，反之则不然。正是这种逆向分析思路，恰恰与立法者以刑定罪的思路是一致的。正像有学者指出：“这种简单朴素的思维方式其实非预见性地包含着符合现代刑法之应用精神的深刻理由。司法人员在对案件的处理过程中其自觉意识的层面考虑的是对已然行为之处理——是对‘行为’进行定性定量(定罪量刑)的裁决;尤其在定性上似乎不应当关心‘行为’以外的其他因素——行为的性质蕴含于行为自身之中，对其他因素的关心将影响对行为性质的认识。而逆向分析判断却在定罪过程中引入了行为以外‘人’的因素——以对现实的人的品格及事前事后表现的评价，甚至并非局限于行为当时的主体来作为权衡是否定罪的砝码。”行为本身是否需要定罪难以定夺之时，行为人长期形成的稳定性格所预示的善恶倾向却提供给我们基本的处理视角。通过实证研究得出结论：“与其说法官是从方法到结果进行思维，倒不如说法官是从结果到手段进行思维的。”这一思维模式有点类似于卡尔·拉伦茨所说的“借结论导出法效果”的模式。 　　再次，借案例进行符合性判断。上述思路是通过考察案例与规范的符合性来决断当下的案件该如何裁判。在决断过程中，法律适用者主要利用语言载体使案件变得抽象，又通过语义解释使规范向具体延伸，最终完成符合性判断。与上述思路不同，法律人有时利用既定的判例来对当下案件进行判断，此时的先前判例就如同一个思维中介。通过这一中介，法律人在思维上可以避免或减少事实与规范之间的“往返”探索，而依赖于事实与事实的比对，即只要与某个先例一样就应当适用既定规范。于是，将案件与规范的符合性判断转化为案件与案件的类似性判断了。但法律思维中的类比并非孤立出现，而是结合归纳、演绎逻辑推理为一体的。表现为以下的思维模式：二符合性判断的过程不管符合性判断是否真的依照上述的三种