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外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思 国际法实施机制与南北矛盾的双重视角 关键词: 外国投资者 国际仲裁 南北矛盾 实施机制 内容提要:20世纪90 年代中后期以来，国际投资仲裁机制出现了引人关注并引发争议 的新发展。本文首先介绍了这些新发展，进而从国际法实施机制与南北矛盾的双重视角解读 这些新发展。在此基础上，本文从卡尔沃主义的演变角度讨论了在变化着的新语境中国际投 资仲裁机制的应然发展，并简要评析了近年来中国的相关BIT 缔约实践及未来选择。 国际投资仲裁机制主要指根据 《解决国家与他国国民间投资争端公约》 （ICSID 公约） 创设的ICSID 机制。[1]20 世纪90年代中期以来，ICSID 一改诞生后利用率长期低迷的状况， 受案急剧增加，但许多国家乃至ICSID 自身并未因此“弹冠相庆”，反而不同程度地“忧心忡 忡”。根据 《北美自由贸易协定》 （NAFTA）创立的投资仲裁机制新近也面临着类似问题。 国际投资仲裁机制的发展并未获得预期的鲜花与掌声，值得反思。 一、外国投资者利用国际投资仲裁机制的新发展 （一）ICSID 仲裁机制的新发展 ICSID 的成立是改善发展中国家投资环境所做出的一项重要的多边努力。[2]截止2006 年底，ICSID 公约签署国达 155个国家，公约已经对 143个国家生效。在成立后的近30年 间，外国投资者很少诉诸ICSID 机制。据不完全统计，20 世纪90年代中期前，ICSID 年均 受理案件不到2 起，由于受案量少，ICSID 的有效性受到了质疑，甚至被认为没有实现预期 目的。[3]但是，20世纪90 年代中期以来，ICSID 受案量急剧上升：1996—2000年受案量迅 速增至46起；2001年至2003年7 月31 日止，受案量更高达54 起。这些案件中，被诉方 大多数是发展中国家；外国投资者普遍提出巨额索赔请求，数以亿美元计的相当之多，数以 十亿美元计的也不鲜见。截止2005年底，ICSID 待决案件已经达 113起，涉案金额超过300 亿美元，以往苦于案源不足的ICSID 逐步意识到在效率、声誉等方面面临着挑战，呼吁投 资者积极利用ICSID 调解机制或自行解决争端。[4] 对于ICSID 受案量剧增，国际法学者意见不一。有些学者对此欢呼雀跃，期待这一势 头得以继续。[5]有些学者由此注意到ICSID 仲裁存在的缺陷，如有学者认为裁决缺乏一致 性——ICSID 也承认这一点[6]——导致ICSID 仲裁面临正当性危机，[7]更有学者批判国际 投资仲裁的程序缺陷，如仲裁员存在偏见、程序不公开、耗时费钱等。频频被推上被告席的 某些发展中国家近年来也逐步意识到接受ICSID 机制的风险，作为ICSID 机制内头号被诉 国的阿根廷国内要求恢复本国对投资争端管辖权的呼声更是趋于高涨。事实上，开始注意控 制国际仲裁机制给东道国造成的风险的国家越来越多。重要证据是，到2005年年中，可能 有20 个国家在BIT 中考虑针对投资仲裁设立上诉机制，众多国家对国际投资仲裁机制的忧 虑已经对ICSID 产生了影响，促使ICSID 开始考虑在ICSID 体制内设立上诉机制问题。[8] （二）NAFTA 仲裁机制的新发展 NAFFA 为私人主动参与争端解决机制提供了丰富的机会。以投资仲裁为例，根据 NAFTA 第 1120条，在投资争端发生6个月后，投资者可以诉诸ICSID 机制 （包括附设机 构仲裁），或根据联合国国际贸易法委员会 （UNCITRAL）仲裁规则进行仲裁，无须取得 东道国的同意。 截止2004 年底，NAFTA 体制内投资者提起的仲裁案件已达24 个，其中美国被诉 10 次，仲裁申请人均为加拿大企业，加拿大被诉4 次，仲裁申请人均为美国企业，墨西哥被诉 10 次，仲裁申请人分别来自加拿大与美国企业。在这些案件中，投资者提出的赔偿请求普 遍在数千万美元以上，甚至高达数亿美元。在已决的10 个案件中，东道国胜诉6起，败诉 4 起。[9]一系列仲裁件在NAFTA 成员方间，包括在美国国内引发广泛的讨论与争议，美国 对NAFTA 仲裁机制的态度趋于保守，开始强调本国法院对涉外投资争端的管辖权。比如， 美国参议院财经委员会主席致信布什总统，表示支持针对NAFTA 投资仲裁裁决设立上诉审 查制度，[10]以缓解或缓冲NAFTA 仲裁给美国造成的风险。2003年美国与智利缔结的自由 贸易协定规定，在协定生效后三年内，双方应考虑建立一个双边上诉机构或类似机制，以便 对有关东道国与外国投资者间的投资仲裁裁决进行审查。[11]针对投