冲突标准规范.docVIP

摘要：尽管冲突规范并不明确要求涉外民商事法律关系当事人各方具体权利和义务，它作为一个间接规范，关键作立法管辖权之选择，而且被选择法律有时并不符合案件实际情况，也不符正当院国政策和利益。然而，不管从国际私法历史发展、国际私法关键目标和中心任务、各国学者相关国际私法范围认识上来看，还是从冲突规范本身特点和适用范围等方面来看，冲突规范不管在过去、现在或未来，全部是国际私法最关键规范。同时，对传统国际私法冲突规范进行改良也是很必需。 　　 　　所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基础、最关键规范，在国际私法中曾经发挥了而且仍然发挥着关键作用。然而近些年来，相关冲突规范在国际私法中地位和作用问题引发了比较猛烈争论。因为冲突规范并不明确要求涉外民商事法律关系当事人各方具体权利和义务，它作为一个间接规范，关键作立法管辖权之选择，被选择法律往往有时并不符合案件实际情况，也不符正当院国政策和利益，所以中国外不少学者对冲突规范在国际私法中地位和作用展开了猛烈批判，甚至出现了一个从根本上否定冲突规范在国际私法中地位和作用倾向。 　　一、中国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中地位和作用批判 　　1． 中国国际私法学者对冲突规范在国际私法中地位和作用批判 　　以姚壮、任继圣二位教授为代表中国批判者们或认为，冲突规范本身存在着部分难以克服固有缺点，如它同实体法规范相比，过于简单、标准和概括，“不能组成当事人行为准则”；不能据而预见行为后果，“缺乏法律所应有预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容查明、公共秩序保留和法律规避等一系列和冲突规范相联络制度，从不一样角度限制了冲突规范效力，所以极大地减弱了冲突规范“稳定性”；或认为，冲突规范所指实体法大全部是各相关国家依据中国政治、经济条件和法律传统制订，不是专门适适用于涉外民法关系，所以这么制订法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系伴随国际交往发展而日益趋于频繁和复杂情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系发展了①。所以，部分学者甚至主张将中国国际私法理论研究和立法工作关键，转移到直接适用涉外民法关系实体法上去。 　　2． 国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中地位和作用批判 　　在国外，批判冲突规范声音也不绝入耳，尤其是美国国际私法学者对冲突规范在国际私法中地位和作用之批判最为强烈。美国学者凯弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于1933年就在一篇名为《法律选择问题批判》文章中，对冲突规范进行了全方面抨击。她认为，因为传统冲突规范只作“管辖权选择”，只指定适用某一国家法律来处理相关争议，而不管该国法律对争议法律关系作怎样具体要求，所以，直到法律被选择出来之前，法院并不知道该外国法具体内容，这么显然是不可能作出合适选择，也不可能造成案件公正处理。所以，她主张抛弃这种传统只作“管辖权选择”冲突法，而改用“规则选择”或“结果选择方法”，即直接就相关国家实体法规则进行选择，以决定其适用是否能造成法院所追求公正结果。美国另一位著名法学家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更为猛烈态度，主张“根本抛弃”整个冲突法制度。她认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值，全部冲突规范全部全部是部分“无内容”、“不合逻辑”、“神秘主义”东西。她同时主张在包含多州（或多国）民事法律关系中，只要依据“政府利益分析”便能够直接决定应该适用谁法律。在她看来，不仅冲突规范能够废除，而且和冲突规范相联多种制度也成为无须要东西②。 　　二、冲突规范是国际私法最基础、最关键规范 　 　　在笔者看来，上述对冲突规范在国际私法中地位和作用之批判，过于片面和偏激。尽管各国学者对国际私法及其冲突规范称谓不尽相同，学者们对国际私法性质和范围等若干问题了解也不尽一致，但这些全部不足以影响冲突规范在国际私法中关键地位和关键作用。冲突规范不管在过去、现在或在未来，全部是国际私法最基础、最关键规范。 　　1． 从国际私法产生和发展历史来看，冲突规范是国际私法最基础规范 通常认为，法则区分说于13世纪在意大利北部出现，是国际私法理论诞生标志。这种理论于16世纪传入法国，以后在荷兰得到新发展，这一时期国际私法理论均是建立在法则区分说基础之上，故称其为法则区分说时代。作为意大利法则区分说代表人物巴托鲁斯基于前人研究结果，主张从法则本身性质入手，将全部“法则”区分为“物法则”、“人法则”和“混正当则”。其中，“物法则”是属地，其适用只能而且必需及于制订者领土之内物；“人法则”是属人，它不仅应适适用于制订者管辖领土内属民，而且在它属民到了别主权者管辖领土内时，也应该适用；“混正当则”是包含行为规则，即既包含人又包含物，它适适用于在法则制订者领土内签订契约。即使巴氏创建法则区分说本意乃是为了处理当初意大利现实中各个城市国家法则之间