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来自行政法疑区的报告（1） 国的行政法自改革开放以来，进入了前所未有的“黄金 时代”：行政立法超过了境外国家与地区的同期立法速度； 行政审判制度日趋健全与完善；行政法学理论不断成熟…… 无论哪个国家，行政法学理论都无法脱离行政立法、行政执 法与行政司法等实践而超阶段发展；成熟的行政法学理论无 疑可以推进行政实践发展的速度与成熟性。 具有中国特色的行政法学理论虽已初见端倪，但离成熟 的“标杆”还需跨越浩大的“疑区”。我们面临的疑难问题 确实很多，有宏观上的，也有微观的；这里要展示的“疑区” 来自“中观行政法”的视野，是“中观行政法”已遇到的一 些难题。 “监督行政”是否属于行政法 “行政法是有关行政的法”，这是行政法学界的一种通 用提法。但当以此提法来界定行政法的范围时，乂会暴露出 它的不准确性。可以说，行政法是有关行政的法，但有关行 政的法不等于就是行政法。 与行政有关的法律关系主要有两大类：一是，行政机关 作为行政主体与行政相对人发生的管理与被管理关系。在这 种关系中，行政机关处于主动地位，是纯粹的行政关系，它 由行政法调整，显然属于行政法的范围；二是，行政机关作 为被监督主体与作为监督主体的其他主体之间发生的监督 与被监督关系。在这种关系中，行政机关处于被动的地位， 它不是彳丁政关系，而是宪法关系，它应当由宪法而不是彳丁政 法调整。将权力机关对行政机关的监督、司法机关对行政机 关的监督、人民群众对行政机关的监督，甚至新闻舆论对行 政机关的监督等等，合称为“监督行政”，而将“监督行政” 纳入行政法的范围之内，这种科学性值得讨论。 “行政授权”如何定位 行政上的“授权”与“委托”渊源于〈〈行政诉讼法》第 25条，它构成了行政职权运行中的两大法律制度。 由于受《行 政诉讼法》第25条的约束，不少学者将“授权”解释为“法 律法规的委托” ，乂将“委托”解释为“非法律法规的授权”， 这样就在逻辑上将行为形式与行为区另U标准混为一谈了。 此外，除行政诉讼类法规外，中国现行大虽法规所规定 的“授权”恰恰指拥有行政职权的行政机关将其权力的部分 或全部下放给下届部门的行为，这样就出现了法与法之间在 使用“授权”涵义上的不一致。特别值得注意的是，自从《行 政处罚法》规定了对行政处罚权的“设定”制度以来，“对 行政职权的设定”制度由此出现。这样，虽然在理论上并存 了三种制度：行政职权的设定、行政授权和行政委托，但实 际上，按〈〈行政诉讼法》对“授权”的解释，行政授权与行 政职权的设定乂成了同一种制度。所以，“行政授权”是否 需要重新定位如果需要，那么乂怎么定位呢 抽象行政行为与具体行政行为的范畴是否成立 自从〈〈行政诉讼法》使用“具体行政行为”概念以来， “抽象行政行为与具体行政行为”成了中国行政法学理论中 的一对共认范畴，并且都将抽象行为表达为制定行政法规、 制定行政规章、制定规章以下的规范性文件，乂将具体行为 表达为行政命令、行政许可、行政处罚、行政裁决、行政强 制措施与行政强制执行等。但当我们深入研究抽象行为与具 体行为之间的界线时，始终感到力不从心。当我们感觉到这 一问题的存在并始寻找出路时，已有越来越多的人尝试用 “行政规范”取代“抽象行政行为”，用“行政行为”代替 “具体行政行为”，我认为这不失为一种理性之举。 如何界定“法定程序” 根据〈〈行政诉讼法》第 54条第项规定，行政机关的具 体行政行为“违反法定程序”的，人民法院有权予以撤销。 那么，怎样界定“法定程序”呢从字面上定位似乎很简单： 只要法律规定的程序就是法定程序。但这引出了其他几个难 题：一是，法律规定的程序有强制程序与任意程序之分，违 反任意程序也该撤销吗二是，行政机关有大虽工作程序恰恰 是彳丁政机关自己制定的，不属于“法”的范围，它既在约束 相对人，也当约束自己。行政机关违反这种程序，算是“违 反法定程序”吗如果主张肯定，那么“法”的范围自然被“扩 大化” 了；如果主张否定，那么等于鼓励行政机关违背自己 对相对人的约定，显然与诚信相背。将“法定程序”改为“正 当程序”也许是一种正当的选择。 “对同事作不同处理”是否属于“滥用职权” 所谓“对同事作不同处理”，系指对同类事件作不同类 的处理。具体包括：对同一情况的不同人作不同标准的处理。 如甲乙在同一条件下开车闯了红灯，警察对甲罚款 200元， 而对乙罚款100元；对同一情况的不同人只处罚其中的一人 或一部分人。如在同样的情况下有十家违章建筑，行政机关 只处罚一家，而不处罚其他。认为行政机关的这种行为构成 “滥用职权”，这在理论上已趋认同，但法官们在司法实践 中尚不擅于利用这一标准审查具体行政行为的“合法性”， 理由是：我们不能审查案外的同类事件。 那么，“滥用职权” 到底应当是什么 对“其他行政处罚”如何认定〈〈行政