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正确适用定金罚则 依照担保法第89条之规定，定金的法 律效力表现在两方面：债务人履行债务后， 定金应当抵作价款或者收回。 此乃为主合同 得以履行情况下所表现的效力。在发生违约 的情况下，给付定金的一方不履行约定的债 务的，无权要求返还定金；收受定金的一方 不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 此乃主合同不能履行情况下的定金罚则。 在司法实践中，支付定金的一方虽以货 款、预付款、保证金、留置金、担保金、押 金、订金等名义支付，但支付的数额、时间 与定金合同约定的权利和义务一致的， 不影 响定金合同的效力。 定金罚则适用的条件， 一是以违反有效 合同为前提。亦可说，它以违约责任的存在 为前提，是承担违约责任的一种形式，无违 约责任，则不能适用定金罚则。二是一般只 能针对不履行这种违约形态， 对部分履行的, 定金罚则可针对不履行部分适用。有学者认 为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履 行两种情形下发生罚则效力，逾期履行和不 完全履行发展到不能履行时产生罚则效力， 否则不发生不再返还或双倍返还的效果。 我 们认为，合同义务的“不履行”应当包括拒 绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行 等多种违约情形。定金具有双向担保的作用， 根本目的并不在于惩罚违约行为， 而在于担 保或督促当事人依照诚实信用原则履行合 同义务，当事人的任何违约行为，均构成对 设定定金担保目的的违反。我国〈〈农副产品 购销合同条例》第17条、第18条对不完全 履行合同情形作出了规定。最高人民法院 〈〈关于在审理经济合同执行案件中适用经 济合同法的若干问题的解答》第8条对不完 全履行合同的情况适用定金罚则作出了司 法解释。因此，除法律另有规定或者当事人 另有约定外，定金的违约制裁效力得以发生 的条件“不履行”，包括拒绝履行、不完全 履行、迟延履地、不能履行等违约形式。 我国新合同法第107条规定：“当事人 一方不履行合同义务或履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采取补救措 施或者赔偿损失等违约责任。一般认为， 该条采用了无过错原则， 当事人不履行合同 义务或者履行不符合约定就应当承担违约 责任，除法定免责的以外。因此，当事人一 方不履行合同义务或履行合同义务不符合 约定的，就可适用定金罚则。但由于第三人 的原因造成合同不能履行的，是否适用定金 罚则，存在着分歧。有人认为，因第三人的 原因导致合同不能履行的不适用定金罚则。 笔者认为，因第三人的原因导致合同不 能履行的，违约方仍应承担定金责任。理由 是： 一、 定金罚则的目的旨在对违约行为予 以制裁，从而担保合同债的履行，若因第三 人的原因造成不能履行合同而免除适用定 金罚则，则使相对方在无任何过错情形下处 于不利地位，且极易给违约方提供“借口”， 也容易造成法官自由裁量权的滥用。 二、 根据最高人民法院法函 76号《关 于因第三人的过错导致合同不能履行应如 何适用定金罚则问题的复函》中指出：“凡 当事人在合同中明确约定预付定金的， 在实 际交付定金后，如一方不履行合同除有法定 免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因 该合同关系以外第三人的过错导致合同不 能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应 对违约方适用定金罚则。 合同当事人一方在 接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”该 复函为第三人的原因导致合同不能履行的 违约方仍应承担定金责任提供了法律依据， 在司法实践中应当参照执行，并根据此复函 辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。 根据我国新合同法第116条之规定， “当事人既约定违约金，又约定定金的，一 方违约时，对方可以选择适用违约金或者定 金条款”。人们对该条的解释亦不尽相同， 有人认为，本条的规定，违约金和定金不能 同时适用，即一方违约时，对方可以选择适 用违约金条款或者定金条款，不能既请求支 付违约金又请求执行定金罚则。 亦有人认为, 违约金和定金能否并罚，取决于定金的种类 和性质，也取决于违约金的性质和完全赔偿 原则，并认为违约定金与违约金不能并罚， 而证约定金、成约定金、解约定金和违约金 可以并罚。笔者认为，由于我国尚未从立法 上或司法解释上对定金性质作出明确规定， 而实务中和学理上一般认为属违约定金， 因 此，同意前一种观点，严格按合同法第 116 条之规定要么选择违约金条款，要么选择定 金条款，在法律、司法解释尚未明确规定前， 两者不得并用。 由于担保法对定金的数额已作了限制 性的规定，因此，一方当事人不履行合同给 对方当事人造成的损失较大， 超过定金罚则 的数额时，超出的部分还可以要求违约方赔 偿经济损失，即请求赔偿金。所以说，定金 与赔偿金可以并用。 在审判实践中，也不少遇到借款合同约 定有定金担保条款的问题，我们认为，该约 定于法无据，即在借款合同中不适用定金担 保，其约定定金担保条款无效。