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现代化视野中的中国法治 苏力 除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相 似，而堂?吉诃德却独自迷失其间。 ——福柯[1] 法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力， 他们就可能造就 一个法律更多但秩序更少的世界。 ——埃利克森[2] 今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这 一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如果 是因为社会的流行，那么社会乂因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法”， 到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法 制” ？这些话语之间有没有联系？ 乂有什么样的联系？ 在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序， 而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。 [3]尽管法学家对法治的定义 有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。 [4]然而，社会的 有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。 因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才 可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有 效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的 合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。 [5]在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也 无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概 念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整 体来说是功利性的，而不是超验的。 因此，当代中国对法治的呼唤，可以说就 是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济 的迅速发展就显示出她不可能是无序的； 事实上，只要一个社会还可以称之为一 个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。因此，当我们 感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的 观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自近代以来持续的、 然而是必要的社 会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序本身存在的深刻矛盾。 [6]也正是在 这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众追求和新的流行话 语。然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化， 变成一种不加思索且无须思索的应然。 在当下中国的流行话语和实践中，法治往 往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个 既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案（并非法治的细节，而是原则）的贯彻， 对一种模式的靠拢。在这一简单化了思维定式的引导下， 尽管近年来中国的经济 发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会仍 然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的乂是“法治还不健全”这 样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进 一步的增强，而法治的实惠却未能落实。 本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的 进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。 在本文中，我将不从概念层面对一系 列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日都作为 一种社会动员的宣传品在批量化地生产着； 更重要的是，仅仅从原则出发，将无 法回答这些原则何以进入中国社会的运作， 成为实际生活中体现出来的原则，而 不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性 是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题，本文的目的在于 探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试图直接回答一些具 体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题毫不相关。 一、现代法治解决的是什么问题？ 法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻辑 展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。 [7]现代社会与传统社会尽 管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的变 化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程， 同时，法治乂是这一工程的的 一个构成部分。 乡土社会的秩序和“法治” 从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律， 也没有相应的与这些法 律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是 有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要， 受到了人们的尊 重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的 （从个体主观 价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作