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现代刑法中报复主义残迹的清算 【关键字】 个人复仇/报复主义/国家权威 报复要求来源于人类自身， 只是被国家 利用后，常被强大的国家权力变异成典型的 报复主义刑法观。刑法在相当长时间里基本 处于报复主义刑法观的阴影下，而且，直到 今天，传统刑法中的报复主义残余仍然相当 多，从卢梭的刑法是“惩罚与不服从的关 系”，到今天仍有极大市场的“不知法不 赦”；从把刑法视为严格的国家性公法，到 严格地把构成要件机械化、客观化；从反复 强调刑法报应性的根据性地位，到死刑滥用 阴魂不散，报复主义刑法的痕迹随处可见。 报复主义刑法是占据人类历史最多时间的 刑法理念，古代镇压主义刑法、近代工具主 义刑法、当代的敌人刑法，都是报复主义刑 法的表现。报复主义刑法观的产生有必然的 社会与人类心理基础， 作为人性本能的反映, 个人的报复心理无所谓正当与否， 甚至可以 说，个人的复仇心理是刑法得以长久存在的 社会基础。如果人人都如耶稣般仁慈 ——“如果一个人拿走了你的外套， 也让他 拿走你的斗篷” 那么，刑法就没有存在 的必要，甚至法律的必要性也会大打折扣。 但是，一旦人类组成了群体性的社会，任何 天然正当的本能都需要服从社会的安排。 作 为国家，必须摆脱个人本能要求，合理规制 个人的复仇心理，以社会化的视角平衡个人 与社会的要求。本文对报复主义刑法观进行 一种框架性的清理，而细节性工作不在本文 探讨范围。 一、报复主义残余在刑法中有顽强的生 命力 我国传统刑法在相当程度上具有报复 主义色彩 其一，神圣国家权威观念预设了刑法的 报复倾向。在封建社会，由于国家权威主义 的绝对性控制，中国古代的刑法基本上都是 报复主义刑法的体现。 新中国受制于苏联的 影响即革命斗争式的社会主导观念， 刑法仍 然没有摆脱报复主义的基调。我国《宪法》 第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压 叛国和其他危害国家安全的犯罪活动， 制裁 危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯 罪的活动，惩办和改造犯罪分子。 ” “镇 压”与“惩办”仍然是宪法对犯罪的基调， 虽然相较于1979年《刑法》，1997年〈〈刑法》 的报复观念有所减弱，但在理念、制度和实 践上，我国《刑法》的报复主义色彩仍然浓 厚。 其二，立法肯定了刑法斗争观。我国刑 法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任 务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。”这 一立法例来源于苏维埃刑事立法，“’斗争 一词，实际上在所有的词典资料里，都被解 释为搏斗、会战、决斗。它们的主要目的， 是镇压、肃清、消灭什么或者谁。斗争往往 要求斗争各方以获得胜利为最终目的， 去进 行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争 各方可以利用一切手段。” [1] 其三，在刑法理念中，我国仍然顽固地 残留着报复主义刑法观中把罪犯作为敌人 对待的学说，“我国刑法中虽然规定有危害 国家安全罪和一些严重危害社会治安的刑 事犯罪，这些犯罪人从某种意义上看也可称 为’敌人’，但绝大多数的犯罪人则不能以 敌人’来概括。” 仅把部分罪犯视为应 与之斗争的敌对分子，已有所进步；但仍把 一部分罪犯作为社会、国家的对立面来对待, 试图在政治上否定其法律价值、在道德上否 定其社会意义。 总体特征：报复主义刑法的主线是“恶” 1.就基本表现而言，因借用复仇本能构 建刑法制度，报复主义刑法的主线是一种 “恶”的刑法。在古代，“残暴是犯罪的组 成部分，而惩罚则用酷刑来回击，目的在于 将其暴露在光天化日之下。 因为残暴是一种 机制的固有现象，犯罪的残暴也是对君主的 激烈挑战。它使君主做出回应，这种回应比 犯罪的残暴走得更远，以便制服它，通过矫 枉过正来消灭它、克服它。” 报复主义刑 法观中试图通过“以恶对恶”完成否定之 否定的报复正义；不问为什么，只看是什么 ——犯罪是一种纯粹的恶，罪犯的人性也被 视为“完全恶性”而被归入社会公敌和人 类异种；刑罚是同样的恶，施加刑罚的国家 也因此站在一种新的施恶者立场上。 报复主 义刑法也是一种对应主义刑法，其基本逻辑 就是“因为有恶发生，所以施恶对应”。报 复主义刑法观的复仇性导致刑罚严厉性 ——本质上的“以恶对恶”。 传统刑法理念 把刑罚的本质解读为惩罚与恶， 并常视惩罚 为刑法所特有的特征，其实质是仍然奉行着 有的报复论者所认为的“加害性： 刑罚的本 质”的理念。这一规范性上的错误观念直 接导致了整个刑罚运作的方向性迷失， 在行 刑领域，“以恶制恶一一基本的行刑法律机 能”可谓把刑罚恶害性贯彻到底的传统观 念。报复刑法观把刑罚关注的重心放在犯罪 行为之恶上，重行为的损害而忽视了刑罚目 的。因缺之目的、或者说其目的就是回应犯 罪之恶，不可避免地使刑罚具有类似犯罪之 恶的本能倾向。报复主义刑法制度经常通过 刑罚执行方式上的残忍性而完成复仇的功 能，即使已为历史尘封，