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对《物权法》第一百八十八条的 思考 吴亚楠 一、问题的提出 《担保法》对动产抵押和不动产抵押登记作了一体的规定， 《物权法》对此做了修改，《物权法》第一百八十七条规定， 一百八十条第一款规定的建筑物和其他土地附着物、 建设用地 使用权、以招标等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在 建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设 立。本法第一百八十八条规定，对于一百八十条第一款规定的 第四项、第六项或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵 押的，抵押权自抵押合同生效时设立 ; 未经登记，不得对抗善 意第三人。明显看出，《物权法》对于不动产抵押采登记生效 主义原则，对于动产抵押采登记对抗主义。 鉴于物权的绝对权性质， 其排他性和支配性是债权不能比 拟的。所以，各国规定了物权变动的公示公信原则，债权因其 http://w ww.9ask. cn /souas k 中顾法律网拥有万名专业 律师3-5分钟快速解决您的法律问 题 相对性，只在双方当事人之间发生效力，故无需公示。公示原 则在于让人知，其目侧重于阻止第三人取得已经公示的权利， 以保护物权合同当事人；同时，可以保护善意第三人取得未经 公示的权利，以保障交易安全。公信原则在于让人信，重点在 于保护交易中善意第三人的权益。善意第三人可以充分的相信 公示的内容，无需考虑公示瑕疵。故公信原则主要解决登记或 交付等公示错误的问题，实质是真正的权利人与善意第三人的 权益价值衡量问题。并非任何公示都具有公信力，动产抵押 因其不转移占有，故不能同动产质押一般以交付和占有为公示 公信的方法；另一方面，立法者考虑到动产的种类繁多，无法 进行类型化划分，加之动产的价值较之不动产而言一般较低, 登记生效主义会影响到交易的效率，故不采登记生效主义。 http://w ww.9ask. cn /souas k 中顾法律网拥有万名专业 律师3-5分钟快速解决您的法律问 题 《物权法》第二章第一节规定了不动产登记的相关内容， 不动产的变动采用登记生效主义，法律课以登记机关严格的实 质审查职责，并在第二十一条规定了因登记错误给他人造成损 害的，登记机关承担赔偿责任。可以看出，登记若具有公信力 应当具备几个条件，首先登记机关需要对登记进行实质审查 ； 其次，登记机关需要对登记错误承担赔偿责任 ；第三点，也是 最重要的一点即是登记须为物权变动的生效要件。可见，基于 动产的特殊性和抵押的不转移占有性使得动产抵押不宜采用 登记生效主义。笔者对于《物权法》第一百八十八条规定的动 产抵押采取登记对抗主义的原则深表赞同，但是这一条将一百 八十条第一款第七项兜底条款所表明的法律、行政法规未禁止 抵押财产至于何处，并没有相关说明。笔者的理解是，不动产 的类型《物权法》以列举的办法给予统一的规定，即采用登记 cn /souas k 中顾法律网拥有万名专业 律师3-5分钟快速解决您的法律问 题 生效主义，不动产的内容也就这几类；相较之下，动产的类型 无法统一划分，所以，一百八十条的兜底条款中所表明的其他 财产应当理解为动产。同为动产，这些动产采用何种主义？《物 权法》第一百八十八条并没有明确答复。 笔者认为2007年10月27日由国家工商行政管理总局发 布施行的《动产登记办法》对于企业、个体工商户、农业生产 经营者以现有的以及将来有的生产设备、原材料、半成品、产 品抵押的登记具体程序做了规定，也没有规定其他动产抵押如 何。但是，《物权法》施行并没有明确废止《担保法》及其司 法解释，而是根据新法优先于旧法的适用规则，二法规定不一 致的当然适用《物权法》；《物权法》规定不明确的或者未予 规定的可以适用《担保法》及其司法解释，《担保法》第四十 三条第二款规定了公证部门可以办理抵押登记，并且司法部 cn /souas k 中顾法律网拥有万名专业 律师3-5分钟快速解决您的法律问 题 2002年2月20日颁布了《公证机构办理抵押登记办法》，其 第三条明确规定了 “其他财产”的抵押登记部门为抵押人所 在地的公证机构。可以认为，对于《物权法》第一百八十条的 兜底条款规定的其他财产应当采用登记对抗主义， 具体的登记 部门为抵押人所在地的公证机构。 动产抵押采登记对抗主义有其合理性，但是容易造成抵押 权的内部效力和外部效力的矛盾。抵押权未经登记，汲取区分 原则，抵押权自抵押合同生效时已然设立，但是却没有对抗善 意第三人的效力。对此，以及如何理解日本、法国民法典中系 统采用的登记对抗主义，刘保玉教授提出的问题是，未经公示 而不具有对抗力的“物权”，究竟是不是物权 ？如果说不是， 则与公示对抗主义的意旨不合；而如果说是，则又与物权的本 质相悖。在理论上，如果有人提出物权从效力差别上看，可以 cn /souas k 中顾法律网拥有万名专业