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从诉讼标的角度论诉的识别 一、诉讼标的理论概述 首先介绍一下诉讼标的理论的学说， 诉讼标的理论的学说从 出现到今天不断的完善和更新， 纵观诉讼标的理论主要学说有以 下几种： 1、旧实体法说。该说认为诉讼标的是指原告在诉讼上为一 定具体的实体法上的权利主张。 该说以实体法所规定之权利多寡 作为区别诉讼标的异同的标准。 凡同一事实关系在实体法按其权 利构成要件， 能产生多数不同请求权时， 每一个请求权都能形成 独立的诉讼标的。 旧实体法说将实体法上的请求权概念移植到诉 讼法领域的做法符合了这个时代的要求。 虽然旧实体法说有着使 争议的法律关系清晰， 从而使既判力的客观范围明确的长处， 但 是它无法解决在请求权竞合时所遭遇的矛盾。 2、新诉讼标的理论二分肢说。该说认为，以原告陈述的事 实理由以及诉之声明来确认诉讼标的。 事实理由与诉的声明构成 了诉讼标的的两个要素，故为二分肢说。随着社会的发展，旧说 就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索， 使民事诉讼法无法摆脱 民法附庸的地位， 必将为时代所抛弃。 此说较好的解释了请求权 竞合现象，缺陷在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权， 为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。 3、新诉讼标的理论之一分肢说。该说认为，一个声明以几 个事实关系为依据的情况下， 原告在诉的声明中向法院提出的由 法院加以判断的要求就是诉讼标的。 诉讼标的的多少和异同的识 别应当由单一要素――一诉的声明确认， 故称一分肢说。 该说能 够合理的解释实体法上请求权竞合时，诉讼标的仍为单一的情 况，也能解释何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的 的时候， 诉讼标的仍为一个。 但一分肢说的不足在于请求给付金 钱或代替物的诉讼中，不能够识别诉讼标的的单复数情形。 4、新实体法说。该说将同一个案件事实产生的多个事实请 求权概括成一种新型的实体请求权， 其标准是这些单个请求权是 否构成统一的处分客体或是否追求统一的目的。 该说的出现显然 在遵循旧实体法精神的基础上解决了请求权竞合的问题。 但缺陷 在于未能揭示如何去识别实体法上的请求权是否同一。 诉讼标的的学说各家学说众说纷纭， 不断的修正也不断的被 发现漏洞所在， 原因在于现实生活中的诉的复杂性和多样性， 很 难用统一的理论标准化， 因此笔者认为要对不同的诉进行区分应 当确立区分的要素，将要素之间进行比较，从而得出结论。 二、诉的解构 根据旧实体说、一分肢说、二分肢说、新实体法说，可见学 者们将基于事实关系的请求权、 事实理由、 诉讼请求三者纳入了 区分诉讼标的进而区分不同的诉的考虑因素。 因此笔者从这三者 的角度，通过对案件的分析解构不同的诉。 [例1]A以B有恶习为由，提起与B的离婚之诉。败诉后，A 又以受 B 虐待为由，提起与 B 离婚之诉。问：法院是否应当受理 后诉? ［例2］在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时 提出B有恶习、受B虐待两个离婚的事实理由。问：此案例中， 有几个诉 ? ［例 1］ 和［例 2］ 是两个形成之诉，所以问题的解决在于在形 成之诉中要怎样区分不同的诉。 形成之诉本质上是原告请求法院 改变或者消灭其与对方当事人现存的民事法律关系或者在双方 当事人之间建立新的民事法律关系。 有的学者认为形成之诉的诉 讼标的应当适用旧实体法说， 在这种诉讼中当事人争议的、 法院 确认的均不涉及给付问题。 同时确认之诉也不会涉及到请求权竞 合问题， 因为原告不会将竞合的民事法律关系提交法院确认。 因 此，对于确认之诉以旧实体法学说来定义和识别诉讼标的并无不 妥。但是这种理论当应用中案件中时又会出现新的疑问。 ［例 1］ 中前诉与后诉中的基于事实关系的请求权是相同的， 都是请求法 院解除婚姻关系，依据旧实体法说，前诉和后诉是同一个诉，按 照一事不再理的原则， 法院就不应当受理后诉显然这种结果是不 合理的。 还有的学者认为实体法上的形成权不能成为诉讼标的， 形成 之诉的诉讼标的是求得形成判决的法律地位的权利主张。 构成形 成权的事实及形成权本身只是形成诉讼中攻击和防御的方法， 及 判决所依据的理由。 诉讼标的的识别标准是应以原告在诉的声明 中所表明的形成效果。 笔者认为这种观点同样会与旧实体法说陷 入同样的困境。 因此，笔者认为， 在形成之诉应当用新诉讼标的理论的一分 肢说。 德国的伯特赫尔和施瓦布倡导的声明说， 伯特赫尔在研究 婚姻诉讼时发现， 在离婚诉讼中， 离婚的原因并不能构成诉讼标 的的要求。因为在离婚诉讼中， 原告起诉的目的是解除婚姻关系， 离婚原因只不过是请求的理由， 如果以商婚的事实原因来判别诉 讼标的的话， 那么有多少个事实原因就构成多少个诉讼标的， 达 显然是不妥当的。因此，应当将事实理由从识别标准中剔除，只 保留诉的声明，就足以说