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马荣春 王超强:论犯罪化与非犯罪化
【摘要】犯罪化与非犯罪化直接制约着一国刑法立法上的犯罪规模。行为的社会普遍性、社会对行为的不能容忍性和刑罚干预的迫不得已性,正面运用是犯罪化的条件,而反面运用则是非犯罪化的条件。 “超前立法”可以看成是犯罪化的一种特殊形态。过犯罪化是犯罪化的异化,而过非犯罪化则是非犯罪化的异化,两者都背离了刑法立法的“求真务实”即其科学性。犯罪化与非犯罪化直接影响着公民自由范围,两者最终都决定于社会物质生活条件。
【关键词】犯罪化;非犯罪化;条件;异化;求真务实
贝卡里亚曾说: “刑罚的规模应该与本国的状况相适应。” [1] 实际上,应与本国的状况相适应的首先应是立法上的犯罪的规模即犯罪圈的大小以及犯罪的类别或种类。而与本国的状况相适应,立法上的犯罪的规模受制于犯罪化与非犯罪化。
一、犯罪化
有学者说:“犯罪化( criminalization ),从技术角度讲,
指通过立法或司法判例,将某行为作为法律上的犯罪行为,
以便运用刑罚进行惩罚的活动。 ” [2] 那么,如何在刑法立法环节“真地”实现犯罪化呢?在笔者看来,科学的犯罪化就是科学地将一种行为规定为犯罪的立法活动。国内有学者提出“必须从成本与效益的对比关系中确定某种行为应否规定为犯罪”,即“在确定某种行为应否规定为犯罪时,必须从规定为犯罪所获得效益与犯罪成本,或从犯罪成本与将某种行为不规定为犯罪所导致的危害的对比关系中来判断。只有当犯罪成本小于将某种行为规定为犯罪所获得的效益或小
于将某种行为不规定为犯罪所导致的危害时,才应将这种行为规定为犯罪。 ” [3] 论者这里所说的犯罪成本是指“犯罪行为给社会所造成的直接损失” [4] 。显然,论者所提出的犯罪化标准是一种成本与效益对比的经济学标准。在笔者看来,经济学标准固然有一定道理,但在解决犯罪化问题上却显得笼统、模糊。实际上,运用一种抽象、模糊的标准进行立法上的犯罪化远不如运用犯罪化的条件来解决犯罪化问题。如此,则犯罪化需要具备如下条件:
一是行为本身的社会普遍性。国外有学者说: “只有在很少的情况下,立法者在预见到实施这种行为的可能性时,
才对在实践中未碰到的行为规定应受惩罚。之所以这样,或者说是为了保护一些最重要的社会关系,或者根据有关的国际协定。一般来说,行为的一定普遍程度是使其犯罪化的必
要条件。” [5] 在论者看来,除非是出于保护所谓“最重要的
社会关系” 或“根据有关的国际协定” 才可将不常见甚至 “未碰到”的行为予以犯罪化,而在“一般”情况下,行为犯罪
化须以其一定程度的“普遍性”为“必要条件” 。之所以如此,是因为刑法应该为尽可能多的公民让出尽可能多的自
由。拟被犯罪化的行为本身的社会普遍性是其客观状况的一种真实反映。将不具有社会普遍性的行为予以犯罪化,意味着大多数或绝大多数公民对这样的犯罪化还不具有预测可能性,是不符合他们的认知状况的,故难以发挥刑法之行为规范的作用。由此,我们也可同时看出,违法行为一定程度的“社会普遍性”是一种事实状态,故犯罪化将之作为一个必要条件,便体现着刑法立法一种“求真务实” 。
二是社会对行为的不能容忍性。国内有学者立于价值和
技术两个维度探讨刑罚的界限问题,而具有应受刑罚惩罚性
的行为“从价值角度来看,行为人以令全体公民不能容忍的
方式,也就是严重违反常识、常情、常理,侵犯全体公民基
本人权的方式来满足自己的需要。 ”[6] 实际上,刑罚的界限
问题也就是犯罪化的界限或条件问题。论者所提出的刑罚的
界限的价值维度可以提炼为行为的社会不能容忍性。由于犯
罪化代表着社会对行为的强烈的否定评价,故社会的不能容
忍性是犯罪化不可或缺的社会价值要素。社会的不能容忍性
是拟被犯罪化的行为本身的客观影响在社会主观层面的一
种真实反映。国内有学者对行为作为犯罪论处所提出的条件之一是“这种行为不管从哪个角度而言,对法益的侵犯性都非常严重,而且绝大多数人不能容忍,并主张以刑法进行规制。” [7] 其言“主张以刑法进行规制”不过是“不能容忍”的一种宣泄,也是拟被犯罪化的行为本身对社会主观层面所产生的一种客观影响。有学者指出: “当某种行为的恶的程度没有达到需要通过刑法规制的程度,或因为社会的变迁而使人们对其恶的判断发生改变的情形,或动用刑法还是有失公允的时候,刑法就应当进行明智的立法或司法的非犯罪化
处理,或者进行处罚上的非刑罚化处置。 ” [8] 其言“因为社会的变迁而使人们对其恶的判断发生改变”意味着由“不能
容忍”发展为“能够容忍” ,此时就要进行非犯罪化。总之,绝大多数人的“不能容忍”即社会的“不能容忍”是立法上的行为犯罪化的一个必要条件。当“社会的不能容忍”表征着拟被犯罪化的行为的客观危害并描述着客观危害对社会
主观心理的作用事实或客观情状,则犯罪化将之作为一个必要条
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