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外资银行监管的法理基础 [ 文献标识码 ]A 外资银行监管的法律制度主要涉及到国别监管、 国际监管和 内部监管三个方面的内容。 在运用这些监管法律制度时， 很少有 人探究对外资银行进行监管的法学原理，例如东道国、母国、国 际组织对外资银行进行法律监管的理论基础是什么， 外资银行进 行内部监管的法理基础又是什么， 基于哪些法律原则构建法律监 管体系等等问题。 如果不能从理论上加以阐释， 有些不同于内资 银行的监管措施，在WT背景下往往会被认为含有歧视性规定而 被认定为违背世贸组织关于金融服务贸易基本原则。 为此本文拟 从外资银行国别监管、 国际监管和内部监管三方面， 对外资银行 监管的法学原理作一论述。 一、东道国对外资银行监管的法理基础 只要外资银行被东道国批准进入， 不管以何种形式存在都要 受东道国法律的约束， 接受东道国的监管， 其法理基础主要体现 在以下两个方面： 属地管辖权。 国家对其领土内财产、 人或发生的行为与事件 进行管辖， 这是国家主权的应有之义， 也是国际公法明确赋予国 际社会全体成员的一项重要权利。 “领土内的一切都属于领土” 这句古老的法律格言说明了国家对其领土内的人或物， 拥有排他 性的管辖权。这一管辖权也得到了诸多国际性法律文件的确认。 《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》更 是具体地指出： 接纳跨国公司从事经营活动的国家， 根据它们所 拥有的完整主权， 可以通过本国法律、 条例和采取各种有利于本 国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。 作为跨国公司 的特殊表现形式， 外资银行无论以何种方式进入东道国市场， 都 必须接受东道国政府的管辖与监督。 这是东道国行使经济主权和 属地管辖权的突出体现。 同时根据世贸组织关于金融服务贸易的 规定，外资银行在东道国享有国民待遇， 法理上意味着外资银行 应与东道国银行一样，同受东道国金融监管当局的监督与管理， 不允许有凌驾于东道国之上的监管豁免权。 在实践中， 拉美国家 主张外国投资者应与东道国国民一样， 接受东道国政府或法院对 其进行的监督和管辖， 并以东道国国内法为监管的准据法， 反对 投资者母国以外交保护等形式干预东道国对外国投资者的监督 与管理。 外国投资者默示同意论。 外国投资者进入东道国境内进行投 资活动，创设外资银行这一行为本身就可以推定他们已经默示地 同意东道国的法律管辖。 因为理性的投资人不可能无视东道国的 属地管辖权， 便贸然进入他国地域内进行投资活动， 进入东道国 境内投资这一行为本身就意味着外国投资者已经对其投资成本 与风险 （包括可能因东道国行使属地管辖权而造成的损失 ）有了 清醒的权衡， 因而可视为外国投资者已默示地同意了东道国政府 对其及其投资的监督管理权。 二、母国对外资银行监管的法理基础 根据外资银行存在方式的不同， 母国对外资银行的监管可分 别为母国对外资银行总行、 外资银行境外分支机构、 外资银行子 行的监管。这三类监管分别贯彻不同的法理依据： （一） 母国对外资银行总行监管的法理 母国对外资银行总行监管的法理依据表现为属人管辖权与 属地管辖权的竞合。 外资银行总行根据母国法律设立， 具有母国 的法人资格， 主营业所或主要办事机构也多在母国。 根据国际法 上的属人管辖权， 国籍所属国政府有权对隶属其国籍的公民或法 人行使管辖权。 无论是以成立地标准、 住所地标准还是成立准据 法标准来进行甄别。外资银行总行均具有母国国籍。因此，属人 管辖权是母国对外资银行总行或母行行使监管权的基础性法理 依据。此外，由于总行或母行主营业所或管理中心均位于母国， 其日常业务活动也多在母国领域内进行， 因此母国也可以属地管 辖权为依据对其进行监管， 如此，便产生了属人管辖权与属地管 辖权的重叠与竞合。 （二） 母国对外资银行境外分支机构的监管法理 母国对外资银行境外分支机构的监管法理依据是属人管辖 权。在外资银行组织体系诸实体中，总行居于支配地位，海外分 支机构则居于从属地位。分支机构在人、财、物上受总行严格管 制，丧失其独立性，因此各国法律均认为，分支机构不具备独立 的法律人格，完全隶属于总行，总行应对分行的行为直接负责。 鉴于境外分支机构的非独立性及其与总行不可割裂的一体化特 征，境外分支机构一般不具有东道国国籍，其国籍从属于总行， 因此，尽管其驻在于东道国内， 母国监管机关仍可以属人管辖权 为依据对其进行必要的监管。 母国对外资银行子行进行监管的法理依据 母国对外资银行子行进行监管的法理依据是积极国籍原则 和保护性管辖。 积极国籍原则是指当具有本国国籍的公民与法人 受到不法侵害时，一国有权对不法侵害人实行管辖。由此，引申 出了保护性管辖原则， 即各国可对危害其安全、 完整与重大经济 利益的违法犯罪行为行使管辖权。 外资