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? ? ? ? ? 广告内容准则研究 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 第一节 禁止性准则 《广告法》第七条第一款规定：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”第七条第二款规定：“广告不得有下列情形：（一）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；（四）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；（六）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；（七）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（八）妨碍环境和自然资源保护；（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第八条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”上述规定构成了广告内容准则中禁止性准则的主要内容。现分述如下。 一 禁止使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌 中华人民共和国国旗、国徽、国歌是我国国家主权的象征和标志。《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）和《中华人民共和国国徽法》（以下简称《国徽法》）都明确规定作为国家象征的国旗和国徽只能用于特定的场合，而不能为达到某种商业目的而使用，否则可视为对国家主权和尊严的侵犯。《国旗法》第十八条和《国徽法》第十条特别规定国旗及其图案、国徽及其图案不得用作商标和广告。《广告法》第七条第二款第（一）项也规定广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌。但是，《广告法》中的“广告”是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。因此，公益广告不在这一准则的调整范围内，如2002年获奖的优秀影视公益广告《同升一面旗，共爱一个家》中就使用了中华人民共和国国旗、国徽、国歌。当然，其使用也应当符合《国旗法》和《国徽法》等相关法律的规定，以不损害国家主权和尊严为限。 笔者认为，根据立法目的，对广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌这一准则应作扩大解释，即包括不得以任何形式使用或者变相使用国旗及其图案、国徽及其图案、国歌及其词曲。例如，金霸王（中国）有限公司上海分公司散发的“金霸王”干电池印刷品广告，在红色中国版图中印有五颗五角星，并且五颗星的排列及大小均与我国国旗上的格式相同，可以认定为使用了国旗。[1]又如，在2006年3月29日，海口市一家在建商场在广告宣传中出现“钱进，钱进，钱进进”词句，用国歌歌词谐音做广告词，被海口市工商行政管理局予以查处。[2] 二 禁止使用国家机关和国家机关工作人员的名义 国家机关和国家机关工作人员代表国家行使管理国家公共事务的权力，将其名义运用于商业活动，势必损害国家机关及其工作人员所代表的利益和形象，有违市场经济平等、公平、公正的原则。因此，《广告法》禁止广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义。对这一准则有必要作以下几点解释。 1.关于“广告” 首先，公益广告和重大政治题材类影视广告宣传不属于《广告法》上的广告，可以使用国家机关及其工作人员的名义。如1998年抗洪救灾活动中，许多公益广告中使用了江泽民同志出现在江堤，发出“要夺取抗洪决战的最后胜利”号召的片段。其次，祝贺广告有商业性广告和非商业性广告之分，在商业性祝贺广告中，不得以任何形式使用国家机关及其工作人员的名义；在非商业性祝贺广告中，使用国家机关及其工作人员名义的，应事先取得被使用者的书面同意。[3] 2.关于“国家机关和国家机关工作人员” 《广告法》第七条第二款所涉“国家机关和国家机关工作人员”，是广义上的国家机关和国家机关工作人员。按照我们国家的法律体系和理论通说，此处所谓的国家机关包括中国共产党的各级机关、各级国家权力机关、行政机关、司法机关、政协、工会、共青团、妇联以及军队、武警等机关、组织；在这些组织中从事公务的人员均为国家机关工作人员，其中包括现职、已故或离任的国家机关工作人员。[4] 需要注意的是，国家机关工作人员与刑法上的国家工作人员概念的外延并不完全一致。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”可见，《刑法》上的国家工作人员除国家机关工作人员外，还包括其他从事公务的人员，其外延较纯粹的“国家机关工作人员”更广。 3.关于“使用” 使用方式包括直接使用其名义，也包括间接使用其名义。既包括国家机关工作人员的言论、形象、题词等，如使用国家机关