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合同之试论《合同法》第52条第5项 合同之试论《合同法》第52条第5项 合同之试论《合同法》第52条第5项 试论?合同法?第 52 条第 5 项 纲要：?合同法?第 52 条第 5 项及其司法解说对于纠正 “违纪 即无效 〞的错误认识曾起到了历史性作用。但所以刻学说及现行立法 对该条款性质界定存在争议，就违纪合同效劳的判断上存在着方向 性的误差，对司法实践其实不拥有真实的指导意义。本文旨在经过对 ?合同法?第 52 条第 5 项性质的阐释明确违纪性合同的法律效劳。 要点词：违纪；无效合同；强迫标准；利益权衡 中图分类号： df525 文件表记码： a 文章编号： 1671-864x 〔2021 〕01-0072-01 一、?合同法?第 52 条第 5 项的性质判断 对于?合同法?第 52 条第 5 项的性质，主要存在着 “引致条款 说〞和“归纳条款说 〞两种看法。 “引致条款说 〞者以为，?合同法?第 52 条第 5 项为引致条款，其协调着公、私法益，拥有不行代替的体 系功能。大批拥有强迫色彩的标准，其在私法上的成效需要经过我 国?合同法?第 52 条第 5 项表达出来； “归纳条款说 〞者以为，该条 款应被看作归纳条款， “它一定让民事法官接受和调解外面的管束在 何种程度尚干涉自治，内部的自治标准要坚持到什幺程度，让法官 来对这些问题做一个坚守和决断。 〞原因是 “当作引致标准就是说不 用?合同法?第 52 条而是用特别法例定。长此以往，会让一般人以 为，只需没法引致任何特别规定，就不可以改变私法关系本来的运作。 所以只需特别法已对违犯管束的私法关系无效，或其效劳发生其余 变化加以规定，那幺就无合用引致条款的余地。 〞 笔者以为，?合同法?第 52 条第 5 项的规定应为引致条款，虽 说该种标准 “事实上没有说明什幺 〞，自己其实不独立合用，只是为单 纯引致到某一详细标准，但由于该标准波及了整个法律对合同效劳 的影响，对于合同效劳的评判仍旧拥有实质意义。对于该引致条款 终究属于效劳性强迫性标准仍是管理性标准，学界亦有争辩。史尚 宽先生曾以为，强行法得分为效劳规定和取消规定，前者侧重违犯 行为之法律行为价值，以否定其法律行为效劳为目的；后者侧重违 反行为之事推行为价值，以严禁其行为为目的，即指对于违犯者加 以制裁，以防备其行为，非以之为无效者。对此，现行法和比较法 上都没有明确规定，实质上效劳性强迫性规定与管理性规定的划分 自己在于对合同效劳的影响问题。所以，效劳标准与管理标准的区 分要点在于从现有的强迫标准中发现管理性标准，进而尽可能的减 少合同无效可能性。要真实辨别出效劳性强迫性规定与管理性规定 均离不开实质的利益权衡方法，假如舍弃了实质的判断，效劳性强 制性标准与管理性标准的划分也就没法睁开；而一旦采纳实质性标 准，效劳标准抑或管理标准的划分也就失掉了意义。 二、违纪性合同的效劳 对于违犯强迫性规定的合同的效劳问题，是从罗马期间开始到 此刻向来在商讨的问题。罗马法学家将违犯强迫性规定的效劳分为 四种状况：〔 1〕完整法律，违犯时行为无效；〔 2〕次完整法律， 违犯时仅行为人受刑事制裁，行为效劳不受影响；〔 3〕不完整法律， 违犯时不受任何制裁；〔 4〕最完整法律，违犯时行为无效且受刑事 制裁。 我国?合同法?第 52 条第 5 项规定： “违犯法律、行政法例的 强迫性规定 〞的合同无效，对该项的理解以及性质判断将会直接影响 合同效劳的认定，经过上述论证，该条款属于引致条款中的强迫性 规定，那幺违犯该条规定能否自然会致使合同无效？ 1999 年出台的 ?合同法司法解说〔一〕?第 4 条对此的回应是 “合同法实行此后， 人民法院确认合同无效，应该以全国人大及其常委会拟订的法律和 国务院拟订的行政法例为依照，不得以地方性法例、行政规章为依 据。 〞所以，通说以为，?合同法?第 52 条第 5 项所指的 “强迫性规 定 〞只是指法律、行政法例的规定，不得扩大到地方性法例和部门规 章以及其余标准性文件。但在司法实践中，司法部门并未严格恪守 这一限制，比方最高人民法院在?对于对公司借贷合同借钱方逾期 不送还借钱的应怎样办理问题的批复?中指出的 “金融法例 〞，在现 行法上，独一明确严禁公司间借贷的法律标准只有 1996 年由中国人 民银行公布的?贷款通那么?，而依照?合同法司法解说〔一〕?该 规那么明显不属于法律或行政法例。 对于此种矛盾，最合理的解说应是保护社会公共利益。由于社 会公共利益不只是表达在法律、行政法例等强迫性规定中，也表达 在地方性法例、部门规章等标准性文件中，也就是说，当合同内容 违犯了表达社会公共利益的法律、法例时，都应认定为无效。 三、?合同法?第 52 条第 5 项对合同效劳判断的意义 在市场经济高度睁开的今