债务理论概述.docx

? ? ? ? ? 债务理论概述 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 第一节 “债”和“债务”的概念 尽管债务是现代市场经济运行最为重要的基础之一，但在经济思想史中，“债”和“债务”一直是未被充分研究的经济概念。历史学家们发现，早在公元前3500年左右，缔造两河流域文明的苏美尔人在其所留下的楔形文字中就有对信用体系的记录，并且大部分的记录是有关债务的信息。甚至于在当时，那些负责管理神庙的人员就已经创造出一套具有现代意义的会计体系，如使用“一打”（Dozen）作为计数单位，同时也使用这一体系来记录债务信息，像以银子作为度量单位[1]（格雷伯，2012）。从这个意义上来说，“债”和“债务”的历史远远早于货币以及市场的历史。有学者指出，当时的货币还并不具有后来的固定地充当一般等价物的作用，而只是一种记账工具，其所衡量的对象恰好就是债务，正如一个硬币表示的是一张欠条或者一个支付承诺（格雷伯，2012）。可以说，尽管当时的债务是用硬币来度量的，但其并不需要用硬币来偿还，事实上，古代的人们用自己所实际拥有的任意一件有价值的东西便可偿还债务。这正好与传统经济理论所表达的观点（人类先是从以物易物开始，然后才使用货币，并最后发展出一套信用体系）相反，也就是说人类社会首先出现的是信用体系，货币仅仅起度量的作用，到后来才出现铸币，并且铸币的使用是非常不稳定的，以致从未完全取代信用体系的重要作用。为此，在研究债务理论之前，很有必要对“债”和“债务”的概念进行明确界定，既要探究其历史渊源，又要给出现代的正式定义。 一 “债”的起源和演变过程 从“债”的出现时间来看，学者们都普遍接受“‘债’是在‘契约’出现以后或者是与‘契约’同时出现”这一观点（张素华，2008）。[2]法律史学家们通过考证对后世法律制度发展有深远影响的古罗马法之后也发现，“债”的历史渊源有两种起源学说。[3]一种是以格罗索和梅因为代表的学说，其认为“债”的概念根植于商品经济中的信用关系，所以“债”的概念起源于契约，并且“债”的出现是为了更好地服务于契约的执行（格罗索，1994；梅因，2009）。另一种则是以彭梵得为代表的学说，其指出，因为“债”的特有构成要件是对某一行为主体的法律约束，所以罗马法中的“债”的概念起源于对私犯的罚金责任，即因非法侵犯他人的人身或财产而对被侵犯人所负的赔偿责任（彭梵得，2005）。尽管上述两种学说都有一定的论据支持，不过相比较而言，第二种学说受到的质疑会更多一些，有不少学者对此进行了批驳（张素华，2008；张素华，2012）。有鉴于此，笔者在本书的论述中接受第一种学说——“债”的概念起源于“契约”的概念。 在“契约”这一概念的历史发展过程中，曾先后出现过四种主要的契约形式，分别是口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。在古罗马时期，由于罗马法十分重视法律上的形式主义，为此，所有这些契约形式在正式生效之前就都需要遵循一定的程序和仪式。对于前三种契约形式而言，口头契约按照当时市民法所规定的烦琐程序和固定仪式（被称为Nexum），必须通过一问一答的仪式以及使用一种专门的术语；文书契约是把实际的欠款金额记入一本总账由借方来完成相应的程序；要物契约则是通过送达一种特殊物件的方式来确定其发生。可见，那些契约形式正式生效前的固定程序和仪式并非当事人合意的且具有一定的约束力，这也被视作契约上的一种“法锁”（张素华，2008）。不过，对于诺成契约而言，它是一种交易便捷的契约形式，既不要求履行特定的程序，也不需要举行固定的仪式，仅仅需要当事人双方合意即可，但最重要的是，为了保证诺成契约受法律保护，当时的罗马人便用“债”这一概念在契约上附加一种“法锁”。因此可以说，正是“债”的出现，才使得诺成契约在后来极大地促进了贸易往来和经济发展。 从上面的“契约”演变过程来看，“债”是附加在契约上的一种具有抽象意义的“法锁”。尽管契约的早期形式有烦琐程序和固定仪式的“法锁”，但随着诺成契约的出现，契约上的这种“法锁”也就表现为某个合意且具有法律约束力的象征，这便是“债”的本质。正如英国法学家梅因所言，“契约”就是等于“合约”加上“债”，如果“合约”没有附加“债”，那么“契约”只不过是一个“空合约”（梅因，2009）。基于此，“债”的概念可表述为“通过抽象出一种具有普遍适用的约束形式来用于表现作为契约在法律上的约束力”。这里值得指出的是，法律上的约束力不同于法律上的强制力，前者的约束力一直伴随着且直接体现在特定当事人的身上，但后者的强制力只有在当事人违反约定时才会出现。 随着时代的不断发展，“债”的概念逐渐开始用来描述特定当事人之间的一种法律关系。尽管“债”的概念是表征一种抽象的法律关系，并不具有特定的权利义务的内容，但这一法律关系的核心主旨还是有关一方有要