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论合同法定形式的欠缺 论合同法定形式的欠缺名目一、问题之提出 (2)二、学界之观点 (2)三、对学界现有观点之评析 (3)四、本文之见解 (5)〔1〕法律对合同形式要求的目的 (5)〔2〕对现行对合同的形式要件做出了义务性的规定的分类 (7)〔3〕不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力 (8)五、论合同法定形式的欠缺内容书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必需将意思表示记载于书面上，否那么，法律不成认该合同的存在。〔二〕生效要件说此种观点认为，既然法律在对合同实行书面形式或其他形式的规定中用法了“应当〞一词，就说明了合同的法定形式是一种义务性标准，当事人假如有违背，自然导致合同无效。因此，合同违背法定形式的挺直法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。〔三〕同一说该说认为，合同形式既是合同成立的特殊要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就挺直产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。假如法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否那么合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性标准，而合同不违背强行性标准是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，那么合同无效。〔四〕对抗说该说认为，订立合同即使没有采纳法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主见。第三人不成认该合同，法律予以支持。〔五〕证据效力说该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应当作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是说明当事人没有足够证据说明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，成认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相冲突。因此，只有成认合同的书面形式是合同成立的证据，给予其强迫执行的效力，才有助于合同法的合同自由原那么的实现。〔六〕区分说该说认为，断定未实行法定形式的合同的效力如何，不应当作简洁的“一刀切〞，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。依据立法的本义来确定没有采纳要式形式的详细合同是否有效。[2]三、对学界现有观点之评析学界的现有观点都其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一些问题。合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成全都，合同即告成立；合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的给予。也就是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此国家通过法律给予当事人的意志以约束力。因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为打算因素，这是一个事实推断问题。而合同的生效那么是一个价值推断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。假如形式不符合法律对它的要求，如没有采纳书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得法律的成认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说〞认为合同当事人没有采纳法律规定的形式合同不成立是不正确的，“同一说〞也是不正确的。不得不成认，带有“应当〞字样的法律条文是义务性标准。但是由于“应当〞不同于“必需〞，所以我们不能一概把带有“应当〞字样的法律条文都认为是强行性标准。每一个完好的法律标准都应当由行为形式和法律后果两局部组成，而《合同法》第10条只规定了行为形式，没有规定法律后果，这存在着法律破绽。法条规定意旨的不明确是造成其法律破绽的缘由：假如立法者是使其无效，就应当把合同形式作为生效要件加以规定；假如立法目的并非使其无效，就不应当作成“应当采纳书面形式〞这样标准意旨的不明确的笼统规定。幸好是该法第36条又规定，应当采纳书面形式而没有采纳书面形式的状况下，“但一方〔当事人〕已经履行了主要义务，对方承受的，该合同成立。〞也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当〞字样的法律条文并不是强行性标准，而是提倡性标准，而对提倡性标准的违背不能做为认定合同效力的照旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违背了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否认性评价。由此可见，“生效要件说〞也是欠妥的。合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以