论合同法上的第三人代为履行制度.docxVIP

论合同法上的第三人代为履行制度 在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法(下称合同法)》，经专家学者屡次研讨，修正，最终1999年3月由第九届全国人民代表大会其次次全体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它汲取了国外不同法系—些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行(清偿)债务的规定，更是打破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行制度的做法，填补了法律的空白。这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的爱护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是—个新的制度，因法条过于简单，故在理论上和实务应用中需澄清一些简单混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作—初步的讨论，以请教于大家。一、第三人代为履行的概念及其特征合同法第65条规定：“当事人商定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合商定，债务人应当向债权人担当违约责任。〞由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人按照合同当事人商定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合商定的，债务人应当向债权人担当违约责任。合同当事人就此所订含同，通常称为第三人代为履行合同，即合同当事人商定由第三人代替债务人履广合同义务的合同。其法律特征如下：(一)第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参加合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第三人单方表示其情愿代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情务的协议即可产生效力。(二)合而当事人的商定对第三人不具有拘谨力，第三人可以同意履行，也可以回绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的帮助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人回绝履行时，由合同债务人负责履行。(三)第三人虽非合同当事人，不担当不履行或不适当履行的违约责任。但是，假如第三人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身损害的，第三人应当担当责任。而且，债权人也可以恳求债务人担当违约责任。(四)合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘谨力，即第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得回绝。假如第三人不履行，债旁人在履行期限内没有履行;或者第三人的履行不符合合同商定，债务人未在履行期限内予以补正的，债务人应当担当违约责任。二、第三人代为履行的法律渊源及国外立法例查士丁尼所著《法学总沦》(又译《法学阶梯》)最早对债务的承诺与债务的担当作了直观的描绘，可以说是第三人代为履行的渊源。查氏在该著作中举例：“在铁提提问：〞梅维，你承诺给我五个金币吗塞伊，你承诺给我五个金币吗‘之后，他们每个人分别答复说：我承诺给你。’查氏据此认为，依据这种债务，每个承诺者负有为全部清偿的义务、[罗马查士丁尼《法学总论》第163一164页。]随后，又举例说明，任何人假如担当由另一人赐予某物或做某事，例如担当由铁提赐予五个金币，他不负义务;但假如他担当由他设法做到使铁提赐予五个金币，那么他负有义务即受拘谨、从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的特地规定，相反，从一些司法说明中看出(如对转包渔利的制止性规定)司法理论是对此特反对看法的，但是理论证明，肯定制止第三人履行既不必要，也不行能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无制止之必要;对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不怜悯况来打算是否亲自履行合同。现合同法打破旧制，在该注第65条中明文确定了第三人代为履行制度。意大利民法典第1268务规定：“假如债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人担当债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务、该条其次款又规定：〞但是，假如承受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，那么不得向原债务人提出恳求、“美国统一商法典第2—210务规定：“l、自事人方可以托付别人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或掌握合同所规定的行为。当事人即便托付别人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。〞我国台湾地区民法典第268条规定：“契约当事人之一方，商定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。〞第311条第一款规定：如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正值理由而回绝受领的，发生受领拖延的法律效力。此外，法国民法典第1236条、德国民法典第267条、日本民法典第267条均对第三人代为履行作了规定。三、第三人代为履行的构