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建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则 近年来，随着我国建筑业的快速进展，“分包〞与“转包〞成为建立工程施工过程中普遍存在的现象，建立工程承包人为追求不正值利益，往往将承包的建立工程非法转包、违法分包，由此导致建立工程施工合同纠纷，引发平安质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包〞与“非法转包〞作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区分还存在模糊之处，有待进一步讨论。依据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建立工程获得的利益、出借法定资质的建立施工企业因出借行为获得的利益、没有资质的建立施工企业因借用资质签订建立工程施工合同获得的利益应予以收缴。本文就建立工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一讨论，盼望能有助于建立工程活动的标准和该类纠纷的处理。一、转包、分包行为的认定及互相区分依据《建筑法》及相关法律的规定，建立工程分包是指经发包人同意或者认可，建立工程的总承包人将承包的局部工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人〔分包合同的发包方〕与分包人〔分包合同的承包方〕为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必需符合三个条件：〔1〕须经发包人同意或者认可；〔2〕总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的局部工程；〔3〕分包人须具有要相应的资质条件。分包人根据分包合同的商定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人担当连带责任。建立工程转包是指承包人在承包建立工程后，又将其承包的建立工程全部或者局部转让给第三人〔即转承包人〕。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不担当责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让特别相像，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。〞[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比拟简单的。但理论中，从合同商定的详细内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进展区分：〔1〕承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方那么退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。〔2〕权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人商定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人挺直享有原承包合同的权利和义务。〔3〕法律后果不同。我国法律允许建立工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确商定可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以制止。《建筑法》第28条规定，“制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给别人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人〞。因此，违背法律强迫性规定的转包合同是无效的。二、非法转包、违法分包行为的法律界定国务院于2000年1月30日发布的《建立工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：〔1〕总承包单位将建立工程分包给不具备相应资质条件的单位的；〔2〕建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的；〔3〕施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的；〔4〕分包单位将其承包的建立工程再分包的。依据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要简单些，分包人假如在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又获得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？依据最高人民法院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》〔以下简称《说明》〕第5条的规定，承包人超越资质等级答应的业务范围签订建立工程合同，在建立工程开工前取得相应资质等级，当事人要求根据无效合同处理的，不予支持。也就是说《说明》认可了承包人超越资质等级答应的业务范围签订建立工程承包合同，但在建立工程开工前获得相应资质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将局部建立工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程开工前获得相应资质等级的，也不以违法分包论。理论中法转包行为主要包括以下几种：〔1〕承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转让给别人的；〔2〕承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部