关于“法不禁止即自由法无授权不可为”之冷思考.docxVIP

对于“法不由止即自由,法无受权不能为”之冷思虑 对于“法不由止即自由,法无受权不能为”之冷思虑 对于“法不由止即自由,法无受权不能为”之冷思虑 对于“法不由止即自由，法无授 不能 ”之冷思虑 “法不由止即自由，法无授 不能 ”，也称“法不由止即可 ，法无授 即禁止”。它出自西方十七、 十八世 的法 ，是 梭的《社会契 》与孟德私 的《 法的精神》 两部著作中相关思想表述的提 与延伸。 法不由止即自由是 私 利主体而言，指法律没有明确禁止公民去做的事就 允 ，政府就不 干 。正如 当·斯密在《国富 》中所 ：“每个人，只要他不 背 正 的法律， 就 允 他去依照他的方式去追求他的利益。 ” 竟，公民的生命 、 自由 、 、受教育 、知情 ??都是“天 ”的、与生俱来不言而 的合法 利，除非碰到代 表“公意”的法律的明确禁止，否 公民的行 就不 当受到任何限制与干 。 法无授 不能 是 公 力主体而言的，指国家公 力的执行必 法律授 ，凡是未 法律明确授 ，公 力机关就不得执行 种行 ，越 无效。 上，法无授 不能 是西方古典形式法治的基本要求之一，即公民是国家 主 的享有者， 政府只能通 公开的， 公民授 拟定的， 代表公民心志与利益的，拥有宽泛拘束力的法律进行统治；凡是作为主权者的公民没有授予的权益，为公民自己所保留， 政府不得享有和执行。 正如卢梭所说， 政府“尽管能够随自己的意思规划自己的内部政策，但是除非是以主权者的名义， 也就是说除非是以人民自己的名义，政府是决不能够命令人民的。”哈耶克更明确的指出， 法治意味着政府除非推行众所周知的规则以外不得对个人推行逼迫。 但是迄今为止，“法不由止即自由，法无受权不能为”可是一个法学理论上的看法，在我国法律、法规、规章以及其他 规范性文件中间， 都没有明确的引用。 并且， “法不由止即自由，法无受权不能为”自己也是相对的。从私权益角度来说，现代社会的复杂性与变动性，使得国家为保护社会序次，在 很多制度领域已对“法不由止即自由”原则进行了打破。 比方，行家政同意领域，公民只有获得了行政机关的同意，才能从 事相应的行为，在必然程度上可视为“法无受权不能为”；民事领域的无过错责任原则，无疑也是对“法不由止即自由”必然程度上的打破。就公权益角度而言，一方面，现代社会治理任务日益繁琐，法律理性是有限的，法律不能能就所有公权益行为都作出明确而详尽的规定。公权益主体在其职权的执行与职责的执行过程中，必然需要结合详尽的局势对法律法规进行必要的讲解，对详尽的公共事务进行必要的裁量性 或应急性办理。以致于哈耶克也认同，“第一， 其实不是所有的政府行为都必定受制于确定的规则；其次在政府等级的每一 个级别上，上级机构也都必定赐予下级机构以相当的自由裁量权”。另一方面，即即是法律禁止、法律受权自己，也可能存在违宪或不当的可能。 也就是说，作为一种形式法治理论下的产物，“法无受权 不能为， 法不由止即自由”自己就存在相应的限制性， 片面形而上的去理解这句话的含义，很难适应现代我国法治建设的 需要。更重要的是， 即便机械的套用“法不由止即自由， 法无受权不能为”也很难让私权益获得充分的保障， 公权益获得有效的规制。 因此，在重申“法不由止即自由，法无受权不能为”这一形式主义法治基本立场的同时，也要侧重实质法治的内在要求；在重申法律规则对权益的保障及对权益限制的同时，也要侧重法律原则与法治精神对法律规则失灵的填充。更重要的是，在现代法治框架下，我们应当侧重权益主体与权益主体间的平衡、互动与合作，而不能够一味在形式法治意义上重申二者的对峙；并经过合作体系的建立来促进权益保障与权益限制制度的完满。自然，相对于社会生活自己，法律可是一种底线性规范，其其实不是全能的。在当下的中国，我们在推进法律 制度建设的同时， 也不能够忽视道德系统建设， 不能够忽视宗教、 文化的作用。