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违反保护性法律与过错认定 在侵权事件中，犯罪行为违反了强制性法律规范。如果他们被视为错误，或者他们的违法行为可以被推定为错误，或者这些违法行为只是对犯罪行为的相关证据，那么这个问题对理论和实践都具有重要意义。因为不同的处理方式会令行为人与受害人之间的证明责任分配发生重大变化。如果违法者因为其违法行为而直接被视为有过错,则受害人不仅可以不必证明行为人有过错,而且行为人也不得通过举证来推翻这种“不可推翻的推定(视为)”。如果行为人因为其违法行为而被推定为有过错,则受害人不必证明行为人有过错,但行为人可举证来证明自己事实上无过错。如果违法行为仅仅是行为人有过错的相关证据,则受害人仍然有证明行为人存在过错的责任,原被告双方还要就行为人是否有过错展开论辩攻防。既然违法与过错认定二者之间关系非常重要,那么它们之间究竟是何种逻辑关系呢?这正是本文力求解决的中心问题。本文拟从德国法和美国法的类似立法例入手,详细剖析违法与过错的关系,并着力论述其中核心概念———保护性法律———的认定与甄别方法,最后讨论德、美两国的类似立法例对于当下中国侵权责任法制定的重要借鉴意义。 一 违反立法的重要性 (一) 德国法上保护性法规的认定 德国侵权法体系包括三个小概括条款,即《德国民法典》第823条第1款、第2款以及第826条;此三条规范所针对的侵权通常被称为“权利侵害型侵权”、“违反保护性法律侵权” 需说明的是,德国法上违反保护性法律侵权规范中的“违法”与德国法系侵权法中的“违法性”不能等同。作为侵权构成要件之一的违法性,其并不要求行为人必须违反侵权法之外某项法律,而仅仅是指满足《德国民法典》上述三项侵权法概括条款之一。正因为如此,冯·巴尔尖锐地指出:“这(不法性)不过是修辞上的堆积和重复而已……`不法性apos;概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结而已。它并不具有责任法上的独立功能。” 被违反的强行性法律规范是否属于保护性法规,构成了违反第823条第2款而需承担责任的核心问题。法律规范本身不会直接指示出其保护性法规的特征,因此,在实践中判定被违反的法律是否为保护性法律是属于法官的职权。一般来说,判断的过程包含如下内容: 第一,该法律是否具有个别保护的性质。其关键标准在于,所涉及的法律规范是否意图对援用第823条第2款的人提供个人保护;因此单纯对公众提供保护的条款并不符合要求。一项保护公众的条款,只有当它同时也试图对具体的受害人提供保护时,才可被视为保护性条款。例如,德国某州《土地建筑条例》要求工人在施工期间,对公共交通用地、水电供应等设施予以保护,必要时采取安全防护措施;某施工工人在私人土地上挖掘作业时损坏了供电企业的电缆,导致某用电企业经济损失。此案例中,被违反的行政法规不能被视为保护性法规,因为此法规仅在一般意义上对公众予以保护,对用电人的个人保护不是该法规的主旨。 第二,原告必须证明他属于法规欲保护的人之一或群体成员之一。一项法律条款可能旨在保护私人利益,但原告不一定在受保护的范围之内。例如德国《道路交通法》第21条第1款第2项,乃是为了保护他人免受无证驾驶人驾车所产生的危险,而不是为了保护违反该项法律而无证驾驶的本人。 第三,受侵害的客体为该制定法所保护的利益。如德国《刑法典》第319条“建筑危险罪”的事实要件只对他人的身体和生命予以保护,因此若只是房屋渗漏而导致的修缮费用则不能依据《刑法典》的这一条款追究第823条第2款的侵权责任。 第四,原告必须证明所发生的损害是该保护性法规想要避免的侵害引起的。例如某项制定法所力图避免的侵害方式是传染病导致牲畜死亡,那么,由于风浪引发的牲畜死亡就不再为该制定法所保护。 在德国的司法实践中,迄今为止,被认定为保护性法规的条文大体有如下四类: 保护性法律规范的存在意义和价值有三:其一,它是其他部门法规范承载价值的中转器、传送带,尤其可将数量固定的、成熟的公法上的行为标准延伸到民法中,并能够对违反这些规范的行为施以私法上的损害赔偿救济。其二,一般过失责任扩展到纯粹经济损失,只要该纯粹经济利益被法律所认可。其三,当《德国民法典》生效时,第823条第2款的规定还发挥了第三种作用,即无形的人身利益的保护,此功能随着第823条第1款将一般人格权认可为法益而告完结。 (二) 制定法之违反 在美国侵权法中,违反制定法规范可作为行为人存在过失的自动证明,即“行为本身即过失”规则,此规则最早适用的对象主要涉及铁路部门、危险低劣食品的承办商、未贴标签的毒剂,以及雇佣童工的雇主。 在美国,如果一项制定法本身没有规定侵权责任的法律效果,那么,法院有权自由创设侵权法规则并加以适用。不过,美国《侵权法重述》和大多数美国法院都支持将制定法之违反与过错认定联系起来的规则。 关于可适用上述规则的制定法种类,从法律部门的角度来看,主要是刑法、行政