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商标权双重属性与商标法变迁 在知识产权领域，私法垄断与非营利性社会公益性之间一直存在冲突。对于信息垄断的两面性,美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦在其著作《法和经济学》中有一段十分精辟的论述:“没有合法的垄断就没有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。” 一、 知识产权保护目标 《TRIPS协定》在序言中承认“知识产权是私权”的同时,承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标,包括发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性,即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。 (一) 商标权的自然属性—商标权的自然属性——财产属性 商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》所确认,亦为《TRIPS协定》所承认。民法通则在体系上将包括商标权在内的知识产权归入“民事权利”,民事权利即私权;《TRIPS协定》在序言中明确承认知识产权的私权属性。包括商标权在内的知识产权为私权,具有财产属性,亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言:“知识财产是独立于传统意义上有形财产(包括动产和不动产)的另类客体,以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。” (二) 商标权保护的意义 商标权就其自然属性而言,是一种私权,是财产权,但从其产生的过程来看,它并非一种自然权利,在产业政策上,商标权是为促进有序竞争而被授予的,是典型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策,是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面,利益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者,他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉,得到消费者的认可,故此希望这一既得利益获得法律保障,使假冒商标者受到制裁。另一方面,从公共政策的角度而言,对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的需要:对商标权给予保护有利于通过打击盗用他人商誉的无良经营行为,强化公平竞争的商业伦理,确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式;商标权保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道,确认并保障了消费者通过商标选择商品的利益,能有效防止消费者对商品来源的混淆,减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品,其产生便不可避免地具有政策工具的属性,即社会属性。因此,是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。 (三) 下悖论:商标权的自然属性和财产属性 如上所述,商标权具有自然属性和社会属性。商标权所具有的财产意义,即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础,而商标权所具有的公共政策功能即商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时,商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成:一方面,就商标权的产生而言,商标权是竞争利益的副产品,对于实现国家竞争政策具有工具性意义,商标制度以促进有效竞争为核心价值,一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变迁和发展。换言之,商标权的社会属性,即竞争政策工具属性,使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度,是商标法律制度发展的助推器。另一方面,商标权是一种财产权,具有资本属性,资本具有趋利性,商标权的自然属性即财产属性,使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张,使商标法律制度某些时候出现反竞争因素,甚至在某些阶段向悖离竞争政策的方向发展。因此,为解决这一悖论,防止商标法律制度逆竞争政策发展,应从国家竞争政策的宏观视野来认识商标权与完善商标制度,使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策和国家商标战略的宏观图旨,服务于保护消费者福祉和维护公平有效市场竞争秩序的价值目标。 二、 商标局的竞争政策对商标制度的变化的影响 (一) 商标法律制度变迁具有民族性特点,这也是国际接轨 与有形财产相比,知识产权具有鲜明的地域性,每个国家的知识产权都是根据本国法律产生并独立于其他国家。各国的知识产权制度亦具有鲜明的地域性特点。一国商标法的内容受制于其经济发展状况,并直接受该国当时的竞争政策目标影响。由于各国进行政策决策时所面临的社会经济条件不同,所以对待商标权所采取的立场各异。许多国家商标法律制度发展的脉络表明,早期的商标法如同早期的专利法、著作权法一样,最开始是一些国家实行贸易保护政策的工具。商标权的地域性使得商标权人在一国范围内获得了排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的专用权,同时,地域性也为一些国家对其他国家在本国获得相应授权设置各种条件或限制提供了可能。大多数国家早期商标法对本国国民和外国国民采取了有差别的待遇,其目的是保护本国国民的竞争优势,而对外国国民实质上是一种贸易限制和歧视。在商标法中对不同主体进行区别