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近代以来假释制度的演变 近代刑罚制度改革以自由刑为中心的刑事体系取代了封建五刑制度，推翻了鞭打参与者死亡的五刑制度。这一转型为现代刑罚制度的转型奠定了基础。所谓刑罚执行,即行刑,是指有关司法机关将刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚执行是刑事司法活动中的最后一个阶段,因此,行刑法律的运作机制如何,直接关系到刑罚功能和刑罚目的能否最终实现。近代的行刑制度主要包括杂居制、分房制、阶级制、假释制、囚人自治等多种,但由于假释制度集中体现了行刑法律机制的运作状况和特点,因此,本文以假释制度为基点,通过对假释制度的考察来揭示近代狱制转型初期行刑法律的运作机制,以此透视近代中国法律与道德之间的关系,以为当下中国法治建设提供些许借鉴。 一、 反对假出狱之意见 假释,又名假出狱,或称为附条件释放,是为了鼓励服刑人改恶向善而采取的、对于被监禁的执行自由刑的犯人,在刑期未满而使其具结遵守一定的条件而提前释放的一种制度。这一制度从世界范围来看经历了从恩典到权利的转化,中国自近代以来的立法也逐渐确立了这一充分体现教育刑理念的行刑制度。 中国法律的近代化始于晚清的变法修律。基于收回治外法权的压力,以沈家本为核心的修律大臣聘请日本法学专家 1907年10月,沈家本将《大清刑律草案》上呈,清廷分发各地要求督抚们签注意见,朝臣多数认为,聘用日本博士冈田朝太郎所起草的刑法将历代旧律、大清条例一概废除,全依日本法修订,名曰新刑法,不惟文义名词尽仿外洋,并举历代之服制名分礼教一扫而空。因此,草案一出,举国哗然,各省督抚,群相诟病,纷纷奏参。于是即引起了著名的“礼法之争”。 在关于新刑律的各省督抚的奏折中,关于假释制度的争议主要集中于三方面:其一,指责语言问题,主要为名词晦涩难懂;其二,认为当时的人民仍然崇尚报复主义,感化未入民心,这样新刑律规定犹豫行刑、假出狱等“恐于今日人民情势未能适合”;其三,指责轻纵囚犯,被判无期徒刑的罪犯还能被释放出狱,实有放纵罪犯之嫌疑,主张将无期徒刑恢复适用无期流刑。 持前一种反对意见的是两广总督张人骏。他在奏折中称,“刑律草案参互考订具见苦心。惟中外风俗异,宜文词各别,专事仿效窒碍滋多。如下列举了诸多实例,其中之一即关于假出狱。其言称:正文义法律者所以范围天下,必须官民共喻,然后共知遵守。今草案悉仿东瀛日本,名辞新异,语复拗折,如所谓行为结果、执行、身分、地位、著手之属,皆中国街巷俚俗之谈。又如犹豫行刑、假出狱与夫精神疾病之类以特议。一代之宪章乃全袭他人之文法,似非政体所宜,且更订刑律期与各国政治归于大同,今专仿东瀛实与欧西迥异,非独中国臣民素所未习,凡通商诸国亦无一与之同文。与其效法一国而令各国莫能相通,何如能用中文,而另备译本。” 可以看出,这种反对意见主要针对的并非假出狱“制度”本身,它主要借助于“假出狱”、“犹豫行刑”这样一些典型的源日名辞,来指责新刑律单纯的抄袭日本的作法令人无法忍受,显然是“醉翁之意不在酒”。不容否定,此种意见应当说还是有一定道理的。因此,我们可以看到宪政编查馆所出的《修正刑律案语》中的第十三章名为“暂释”,并在案语中进一步指明:“原案篇目作假出狱,略与暂释相似,是以(之)改从今名”。 反对假出狱的第二种主张是安徽巡抚冯煦所奏,他认为:中国传统旧制法律兼惩戒报复,如秋审制度等又参用感化主义。当其时的东西各国的确皆取感化而不用报复,新刑律草案即以此为圭臬。但当时“议法律者多认为新刑律不用惩戒而专欲以感化为能恐于今日人民情势未能适合”。 第三种反对假出狱的奏折为河南巡抚吴重憙所奏。他在《奏签注刑律总分则草案》中提出三项主张:流刑暂缓废止;比附未可删除;罚金不合定为主刑。其前一主张暂缓废止流刑主要即针对假释制度而言。吴在奏折中称:“总则主刑之种类死刑之下直接徒刑,分有期无期。俱禁之狱,定其劳役。其无期徒刑监禁逾十年以上仍许假出狱。此系采用日本最新学说,第查日本旧时刑法徒流人犯不分,无期有期移居岛地,后经停止。中国腹地诸省生齿日繁,罪人日增,边省户口畸零,地多遗利。” 上述三种针对假出狱所提出的反对意见的奏折,都应当被视为在“假出狱”的名义下,实质不仅仅在于反对假出狱,更主要在于对大清新刑律立法技术、立法方法过于抄袭日本的不满;在于对新刑律抛弃报复主义而全面奉行感化宗旨的不满;在于对新刑律废除旧有的五刑体系而采取轻刑化趋势的不满。最终目的当然均在于维护封建的纲常礼教,维护这些人所属的特权阶层的权属与法统,归根究底也是在附和礼教派的主张。在这场论争中,御史胡思敬更是一针见血地指出了法理派进行“修律”旨在收回领事裁判权只是痴人说梦、自欺欺人。他在奏折中指出,中国欲收回领事裁判权应“内政修、兵力强”,这样不仅区区裁判权能够收回,就是各口商税各埠租界且当次第磋商,挽回已失之利。而如果内政不修、兵力窳败,如故一切