论知识产权的制度框架.docxVIP

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论知识产权的制度框架 《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的出版为知识产权的立法模式制定了基本框架。在《民法典》中,直接涉及知识产权的内容为第123条和第1185条,即有关知识产权范围和故意侵害知识产权行为的惩罚性赔偿责任。这种立法模式与多数知识产权学者所倡议的在《民法典》中单设一编的构想相去甚远。 一、 知识产权保护对象的界定 知识产权对象是知识产权指向的标的。围绕这一对象,知识产权的权利主体和义务主体形成了各种法律关系。因此,将某个对象纳入知识产权的保护范围就具有了产生权利义务关系的可能性。某个对象是否属于知识产权的保护对象,在一定程度上反映了立法者的价值判断和政策取向。正如法律事实是经过立法过滤的客观事实一样,知识产权法上的对象也不同于客观上的物,它同样经历了立法者的政策考量。在界定知识产权的保护对象时,存在两种不同的进路。 (一) 知识产权对象的本质 本质主义进路试图在林林总总的知识产权保护对象,如作品、商标、发明创造、商业秘密等对象之间探寻其本质,目的是把不属于本质的东西加以过滤。目前,我国关于知识产权对象本质的讨论主要包括知识说、信息说、符号说、智力成果说等。在知识说看来,知识产权的保护对象是知识,知识是人们认识客观世界的结果,这种结果体现了主体的创造性,是个性化的,其创造过程与批量生产的劳动存在很大差别。 本质主义与传统的历史主义存在暗合之处,认为在各种事物的表象之后,一定存在着决定这些表象的规定性和普遍性,这种规定性和普遍性正是来源于事物的起源(origins),最早出现的知识产权对象形塑了在此之后历史上知识产权对象的基本特质。 (二) 种谱系学的进路 与本质主义不同的是谱系学进路。谱系学这一概念最早来源于尼采的著作《道德的谱系》,后被法国思想家福柯作为一种分析方法和工具。福柯反对的是历史本质主义,认为历史的发展并不存在一个单调的终极目的。因此,历史学家所作的探求各种起源并认为起源决定了历史进程的努力是毫无意义的。相反,应该秉持一种谱系学的态度,这一进路要在一个由纠缠不清、相互混杂的羊皮纸构成的领域内展开。谱系学进路“对事件的反复出现保持敏感,但不是为了跟踪事件演进的渐进曲线,而是要将事件在其中扮演不同角色的场景隔离出来”,它“动摇了那些先前被认为是固定不变的东西,碎裂了先前认为是统一的东西,显示了先前被想象为自我保持一贯的东西实际有着多样的性质。” 二、 对知识产权对象的本质主义进路的反思 对知识产权对象进行本质主义的理解,带有以下几个特色。第一,认为知识产权的各对象之间尽管存在殊相上的差别,但在共相上具有本质一致性。正是这种对象的本质一致性构建了知识产权的制度大厦。第二,由于本质主义强调一致性,因此,在知识产权制度产生之初,就已经蕴含了现代知识产权制度的基本精神。第三,如果不对知识产权的对象进行本质主义进路的理解,对知识产权制度就无法得到理性的认识,那样获得的认知是零散的、不系统的。本质主义进路预设了一个永恒真理:知识产权对象无论外在形式如何,其本质是同一的、不变的。在认识论上,这种永恒真理其实是个概率真理。也就是说,上述有关本质的表述,只是在目前看来是合理的(假设如此),但并不能保证未来也是对的。 谱系学的历史观提醒我们,在思考知识产权制度时,必须谨慎对待知识产权对象的本质主义进路。知识产权的结构体系和制度大厦是否决定于知识产权对象的本质,乃至于知识产权的制度体系是否是一个逻辑严密的系统,都值得我们质疑和反思。知识产权的保护对象是否具有同一本质 (一) 保护的对象不同 早期知识产权法是分散的,并没有著作权法、商标法、专利法这种抽象而统一的表述。它采取针对具体对象进行立法的模式,如英国1787年的《白棉布印花工法》、1798年的《雕塑著作权法》、1833年的《戏剧财产法》等,保护的对象涉及书籍、雕工、戏剧、棉花布印花等。对这些对象在法律中进行抽象是知识产权法现代化过程中的产物。 维特根斯坦在讨论语言问题时,也讨论了事物的本质。他否认每个词都有一个意义、意义与词语对应、意义就是词语代表的对象,而是主张从功能的角度来理解语言,要看语词是如何使用的。他举例说,被称为“游戏”的各种语词活动之所以能被连接在一起,并不是因为游戏具有本质的意义,而是因为各种游戏活动具有“家族相似性”。 知识产权对象的“家族相似性”,暗示了知识产权对象的开放性。如果某一种新的对象与已有的知识产权对象近似,就具备了通过知识产权进行保护的可能。例如,当音乐喷泉出现时,考虑到它与美术作品的近似性,就将其置于著作权法的保护领域。 (二) 知识产权的自然属性和利用方式 如果没有确定的理由认为各种知识产权对象之间存在本质上的一致性,为何它们能够置于知识产权的统一框架之内?除了利益集团的游说、话语力量之外,从法律技术上看,知识产权对象在属性

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