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执行和解制度的反思与重构 “法律的生命是现实生活的实现，也就是说，它的指导作用、评估和预测的职能实际上起到了维护社会秩序和促进经济发展的作用。”。” “执行难”的原因复杂多样, 除《民事诉讼法》中执行制度设计的不足外, 地方“人缘关系”“地缘关系”等的干扰也是重要因素。而面对“执行难”, 只依靠民事强制执行并不能一劳永逸地解决这一问题。尤其是在如今的经济大气候下, 不少企业、个人面临不同程度的资金周转困难, 对债务的偿付能力不稳定, 一味强制执行可能会造成生存权与债权的冲突。西方法谚有云:“和解是最适当之强制执行。”此时, 执行和解应及时介入, 发挥其补救程序正义, 化解执行困难的重要作用。 民事执行和解是以当事人在执行过程中就执行事项或债务履行达成的和解协议, 传统儒家文化“和为贵”的思想影响着我国人民的纠纷解决观念, 扫除了执行和解推行时的障碍。在如此的社会环境与法治环境下, 重视并改进执行和解制度, 具有极为重要的价值。 一、 独立：中国民事实施和和解制度的独特价值 (一) 和解适用的范围 和解协议, 历来被承认为是一种独立的有名合同。如今, 和解协议以其方便快捷、成本低廉的优势, 在多元纠纷解决机制 (ADR) 中占据着越来越重要的地位。在我国, 和解适用的范围非常广泛, 既可以在诉讼之前、诉讼过程中, 也可以发生在执行阶段。但执行和解相较于一般和解, 有着如下两大特点: 1. 根据法律关系的确定，执行和解必须减少对债权人的让步 “和解主要是通过当事人对自己权利的处分来及时化解矛盾。” 2. 执行和解制度的私法性质争议 一般来说, 和解是双方当事人意思自治下的共同法律行为, 适用合同法的一般规定。而执行和解由于其所处阶段的特殊, 其性质问题可谓民事执行和解制度中争议最大的问题。对此, 学者先后提出了私法行为说 (其中又分为诺成合同说、实践合同说、附条件合同说等) 、诉讼行为说、两行为并存说、一行为两性质说等观点。可以看出, 执行和解制度本身的独特性使之难以被传统民法概念完全容纳。参考2018年出台的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 (以下简称“新司解”) , 笔者认为最高院倾向于一行为两性质说, 既充分尊重了和解协议作为合同的私法效力, 又赋予其在特定司法程序下代替生效法律文书的公法效力。这也是我国执行和解制度与其他国家执行和解制度的最大区别, 部分国家将执行和解协议理解为纯粹的私法契约。 (二) 相对处分自由原则 事实上, 自从执行和解于1991年首次写入《民事诉讼法》以来, 就不乏否认质疑执行和解正当性的声音。的确, 在国家干预主义价值观的影响下, 传统民事诉讼理论中当事人相对处分自由原则难以与“和解协议代替生效法律文书”的制度兼容。然而, “法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力, 他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。” 1. 意义解释的合法性：执行和诉讼是纠纷的一部分 “定纷止争与付诸执行是国家纠纷解决机制的两大组成部分。” 2. 公法的变更标志着对法院的判决进行“二次处分” 虽然法谚有云:“私契约不能变更公法。”但是执行和解并非对公法的变更, 而是对法院生效判决所确定的权利义务关系的“二次处分”。同时, “执行程序中的和解所指向的直接对象并非是执行名义所确定的法律关系, 而是该法律关系的实现”, 二、 民事执行和解制度设计的基本框架 执行和解在我国已实行多年, 执行和解在实践中的广度和深度已远远超过原有《民事诉讼法》和相关司法解释中寥寥几条规定的承载力, 由此导致的问题亦层出不穷, 甚至传出了“警惕执行和解陷阱”的呼声。制度设计初衷的无法实现, 反映出制度设计本身的不足。接下来, 笔者将逐一分析原有民事执行和解制度与执行和解制度设计中存在的冲突。 为了表述清晰, 笔者将原有执行和解制度基本框架以流程图的方式呈现 (如图1所示) 。由此可以看出存在三个问题: (一) 当事人申请恢复执行法律文书 执行和解协议达成后, 如当事人不履行或不完全履行, 当事人可申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。可是, “就债权人而言, 违反双方执行合意在行为上恰恰体现在要求恢复原生效法律文书的执行。” 律的冲突—司法机关的定位不明 在实践中, 执行和解协议的达成往往都有法院的助力, 法院却在和解协议的形式上悄然隐匿, 造成了没有法院干预的假象。这一现实与法律的冲突, 让法院对其定位产生疑惑。首先, 体现在“执行人员将和解协议记入笔录”这一规定是和解协议生效要件还是仅为对执行人员行为规范的要求?其次, 这一规定是否说明了法院对和解协议的达成具有审查义务?如果有, 是何种程度的审查义务?最后, 法院是否具有要对和解协议进行监督和跟进的职责?如有, 是何种程度的职责?原有制度构架的空白直接导致了法院