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反垄断法的理论基础 与其他司法部门相比，反垄断法最大的区别在于，它不仅适用于法律分析，而且还需要进行大量的经济分析。反垄断法的法律分析与其他法律部门不同,主要是对当事人行为进行定性。不同垄断行为类型对竞争产生的影响不同,也需要对当事人的行为进行定性,比如首先需要判明当事人的行为是构成搭售行为,还是构成价格歧视行为。这一阶段所需要的同样是法律分析,同样是搭售行为,可能在甲案中是合法的,在乙案中则不合法。这一部分关于竞争效果的分析就是经济分析。以此来看,反垄断法分析即由法律分析与经济分析两部分组成,其中法律分析的功能是对当事人的行为进行定性,基本遵循传统法律思维;经济分析则是其他法律部门中所罕见的,其根本原因在于,垄断行为对竞争产生的影响须在个案中评价,而其他法律行为(如合同)的成立条件与效力等则具有普适性。 在我国目前的反垄断执法与司法实践中,大多数案件的处理仍然采用从法律到法律的条文解读方法,基本没有经济分析的内容。这一方面,对反垄断法学研究提出了尽快融入经济学分析方法的紧迫要求;另一方面,也对竞争经济学研究提出了新挑战,要求其尽量融入法律思维,为具体个案提供经济分析的明确标准,而不是教科书式的罗列。总体说来,经济学对反垄断法的意义主要体现在两个方面:(1) 通过经济学研究来揭示反垄断法的宗旨。反垄断法旨在维护竞争,但为什么要维护竞争,要维护什么样的竞争,则由经济学来解答。这是宏观方面的影响。(2)自20世纪60年代以来,经济学开始介入到反垄断法规则的具体解释与适用中,经济分析既是法律规则的适用方法,也构成规则本身的组成部分。这是微观方面的影响。 一、 未来的发展目标:以提高效率为目标的反垄断法 在宏观上,经济学指引着反垄断法的目标与方向,揭示着反垄断法的宗旨和最终目标,并由此形成对各种限制竞争行为的基本分析方法。不同时期的经济学主流观点不同,受其影响,反垄断法所追求的目标不同,所采用的基本方法也不同。 二十世纪初期流行的完全竞争理论认为,竞争迫使经营者降低价格,并进而从事研发以降低成本,这同时导致消费者需求增加,最终导致社会总产出增加,从而实现最佳的生产效率。而且,由于资源流向消费者最需要的产品,又可以同时实现最佳的资源配置效率。因此,竞争是实现生产效率与资源配置效率最优化的必要条件,必须排除一切损害竞争的因素。其中最重要的是,尽力维持一个“原子型”的市场结构,即使市场上充满经营者,其中每一个经营者的力量均微不足道,没有能力从事限制竞争的行为,其增加利润的唯一方法就是进一步降低价格、增加产出。在这一理论看来,反垄断法的目标是维护竞争,而且是维护“完全”竞争,对任何减少竞争程度的行为,反垄断法均应予以纠正。然而人们很快认识到,这样的市场条件不仅不存在,而且是反竞争的。要长期人为地维持众多竞争者,就无法实现规模效益,并且必须排斥创新、服务、广告宣传、产品差异等因素,因为这些都会增强个别竞争者的市场力量,破坏“原子型”市场结构。这在本质上是反对经营者降低价格、增加产出的,对于生产效率、配置效率不仅没有促进作用,反而构成致命的阻碍。 20世纪30年代以后,哈佛学派在美国占据主导地位。这一学派认识到完全竞争理论的众多缺陷,提出反垄断法应当追求的是有效竞争,而不是静态的完全竞争。市场上存在有效竞争,既可以阻止经营者提高价格,同时又不会妨碍经济增长与技术进步。而要判明市场上是否存在有效竞争,须考察三方面的因素,这就是著名的S-C-P(Structure—Conduct—Performance)范式:市场结构决定着经营者利润最大化的方式,因而决定着它们的行为,通过对市场结构的考察可以预测经营者从事反竞争行为的可能性,及其行为所产生的损害后果。如果市场集中度不高,则意味着经营者数量较多且均无强大的市场力量,经营者追求利润最大化的唯一方式是增加产出。而当市场结构缺乏竞争性时,个别或少数经营者拥有强大的市场力量,则其利润最大化方式是提高价格,必然倾向于从事垄断协议或滥用支配地位行为,必须对市场结构进行干预,使其保持竞争性。 哈佛学派的调整方法被称为“结构主义”方法,它反对完全竞争理论所主张的那种“小国寡民”状态,不追求“原子型”市场结构;但也反对集中度过高,希望维持大量的中小企业来给大企业制造竞争压力,以阻止其提高价格,抑制其过度扩张规模,必要时不惜采取分拆的手段。不过,哈佛学派与完全竞争理论仍有许多共性:二者均以维护竞争为目标,而且关注的重心都是市场结构,并主张通过对结构的调节来维护竞争。在很大程度上,哈佛学派也把维护竞争看成反垄断法的目的。 其后的芝加哥学派则认为,反垄断法的目的是实现效率的最大化,而不是单纯地维护竞争。通俗地说,在生产环节效率最大化就是使产出最大化,因而在芝加哥学派的论述中,通常以“产出最大化”来代指效率最大化,以“减少社