反垄断法中的合理原则选择论反垄断法上的合理原则 (下) .docxVIP

反垄断法中的合理原则选择论反垄断法上的合理原则 (下)  （5）评估事件、证据处理的不同方法：二分法和三分法下的快速评估法。 关于反垄断法“分析模式”的全部争论, 说到底涉及的是推定、证明负担以及司法对证据似真性及所属位置方面的关切作何恰当回应。反垄断案件非常复杂, 法官高度依赖推定及其他证明捷径 (shortcuts) 。随着越来越少要素以对原告有利的方式被推定并且证据要求越来越高, 我们逐步迈向合理原则的领地。随着越来越多要素以对原告有利的方式被推定并且证据要求越来越低, 我们迈向相反的方向;其极端便是本身违法原则, 即一旦证明发生特定类型的行为, 市场势力和反竞争效果均被推定。 1.快速检视法抑或滑尺法 从特伦顿陶业案开始, 联邦最高法院把反垄断分析区分为两种模式, 即本身违法原则与合理原则。 合理原则项下的反垄断诉讼成本高昂且结果高度不确定, 这促使人们不断探索合理原则与本身违法原则之间的空白地带, 以寻求有用的捷径。即便一项限制不是明显属于本身违法的类型, 可能也不需要全面分析市场势力和反竞争效果。下级法院、FTC以及评论者经常提到, 反垄断分析事实上包括三个孤岛:合理原则、本身违法原则以及位于其间的“快速检视” (quick look) , 不同法院以不同方式描述后者。 联邦最高法院从未真心接纳一个三孤岛框架下的快速检视法。 一种替代观点是, 反垄断分析模式呈现为一个连续体 (continuum) , 又称“滑尺” (sliding scale) , 不同情形对应不同的事实认定要求。这种观点最初由《反托拉斯法释论》提出。 正如本案案情表明的那样, 通常无法在以下两类限制之间划出一条泾渭分明的界限:一类限制可导出其具有反竞争效果的直观明显的推断, 另一类限制需要作更详细的分析。相反, 我们需要作适合个案的考察, 即分析一项限制的各种情况、细节和逻辑。其目的是确定该市场的相关经验是否已经非常明显, 或者必然会非常明显, 以至于通过快速 (或者至少较为快速) 的检视、而非更细致的考察即可就一项限制的主要倾向得出自信的结论。当然, 如果在接二连三的案件中合理原则分析均得出相同结论, 随着时间的推移我们的观点会发生改变。至少在目前, 在对这些职业广告限制的倾向作初步评估时, 尚需采用不那么快速的检视方法。 布雷耶大法官对于多数意见拒绝接受快速检视法并无异议。 大致浏览一下案例法就可以看出, 支持一个独立“快速检视”孤岛的证据极其匮乏。事实上, 根据原告案情的强弱、各种假设的似真度以及证据的有无和所属, 法院不断变化对市场势力和反竞争行为两个要件的证据要求。 联邦最高法院并非言行不一, 它只是在做此等情形下法院向来所做的事情而已。如果原告就反竞争效果要件提出特别有力的表证案情, 合理的做法是把抵消性的证据负担分配给被告, 并要求其在更高程度上证明效益。如果原告提出的案情较弱, 则应该采用相反的做法。例如, FTC针对加利福尼亚牙医协会提出的案情, 按照多项标准都极其有力, 涉及一个拥有市场势力的协会, 其成员拥有自我利益并实施明示的价格和质量广告限制。 滑尺法存在的一个问题是, 它对法官的要求很高。如果只有大力神赫拉克勒斯 (Hercules) 能够理智地决定一个反垄断法案件, 那么滑尺法就不具有可行性。然而, 孤岛式快速检视法也不可能使这一工作变得更容易。相反, 由于在滑尺法框架下法官可以把整个考察分解为较小部分, 并在每个阶段评估证据负担, 这种方法可以简化考察工作。事实上, 布雷耶大法官在阿特维斯案中对联邦地区法官的能力非常乐观, 认为他们能够以适合个案之道对考察过程结构化: 正如在其他法律领域一样, 地区法院可以对反垄断诉讼进行结构化, 从而一方面避免使用那些因过度简化而无法进行正确案情分析的反垄断理论, 另一方面避免考察一切可能的事实或理论, 无论其对分析基本问题——即显著且无正当理由的反竞争后果——是否能够带来最小程度的揭示意义。 无论如何, 三孤岛路径存在一项严重不足:它导致法官在任何拒绝简化考察的场合, 均倾向于要求全面型合理原则分析。加利福尼亚牙医协会案和西夫韦案 所谓的快速检视法还存在一个问题, 即缺乏界定。没有任何单一的一套要件对其作出界定。法院声称使用快速检视法时实际所做的, 正是它们在合理原则分析中所做的事情, 即塑造各项证明负担的分配, 就证据质量逐一进行法律判断。快速检视法与其他分析模式的主要区分点是推定及证明捷径的多寡。例如, 在印第安纳牙医联合会案 虽然FTC总体上支持一种可识别的“快速检视”反垄断分析方式, 但它与联邦司法部于2000年共同颁布的《关于竞争者间协作行为的反托拉斯指南》表述如下: 合理原则分析要求灵活考察, 根据协议性质和市场情况的不同在分析重点和细节方面有所差异。两机构仅考