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法无禁止即自由与抵押范围的法定 第180条。中国的《法律法律》规定，“申请人或第三方有权处置以下财产。（7）法律、行政法规规定的其他财产不得抵押。”。” 物权法改变了现行立法模式, 对抵押物的范围采取了反面排除法, 即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押, 体现了“法不禁止即为允许”的法治理念, 极大地扩充了担保物的范围 一、 误解“法律没有禁止，自由”与中国抵押品范围立法模式的变化 (一) 抵押的财产范围 梁慧星物权法建议稿沿袭担保法第34条的立法模式, 其在第五百一十五条规定:“得以转让的下列财产, 可以设立抵押:…… (六) 法律规定可以抵押的其他财产。” (二) 法律至上的规范 法律委员会把“法不禁止即自由”作为界定抵押物范围的尚方宝剑, 认为法律和行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。这样一刀切、简单处理问题的方式, 是对“法不禁止即自由”的误解。 “法无禁止即自由”是在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人把“法律之下的自由”视为城邦的基本要素, 并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”就蕴含着“法不禁止即自由”的要义 “法无禁止即自由”这个常识, 在中国这样一个曾经经历两千年封建专制统治、一个公民和政府的现代意识都有待加强的社会里, 永远值得重复。但实不足以奉之为圭臬, 作为处理疑难问题的不二法门。脱离具体语境去理解它, 只会导致“放之四海而皆准”的真理。在当下我国, “法无禁止即自由”的原则就更是一个陷阱, 而且还是一个充满诱惑的陷阱 二、 保护第三方利益和房地产防范的法律原因 (一) 物权与债权的法学检测 “法无禁止即自由”作为一种法的理念, 其中重要的表现是私法自治。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由, 使个人获得自主决定的可能性。” 物权与债权是从法学技术的角度, 对财产权作出的基本划分。前者是支配权、绝对权, 后者是请求权、相对权。请求权或相对权的法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘束力的法律关系, 而支配权或绝对权的法律关系, 是一种不但在当事人之间产生拘束力, 而且对第三人也产生排斥力的法律关系 (二) 物权取得的保障 物权法的基本功能和范畴是保护交易安全, 主要包括两个方面:保证物权取得人能够真正取得物权并能够享有物权;保证物权设立、转移和废止的过程中, 第三人的利益不受损害 三、 考察执法权与房地产执法权的合法性 通过对外国立法例及判例学说的比较研究, 可发现不同的规范模式及共同的正义观念, 可作为立法及法律适用的参考 (一) 不动产附属部分的用益权和抵押权 德国民法典第1113条规定:“对一块土地可以以这样的方式设定负担, 即:须向因设定负担而受有利益的人, 就该土地支付一定的金额, 以清偿其所享有的债权 (抵押权) 。” 法国民法典第2118、2119条规定:“抵押物以下列财产为限:可用于交易的不动产以及被视为不动产的附属部分;在用益权期间, 前项所指相同的不动产以及不动产附属部分的用益权。动产不得设定抵押权。” 日本民法典第369条规定:抵押权人, 就债权人或第三人不转移占有而供债务担保的不动产, 有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。地上权及永佃权也可为抵押权的标的。于此情形, 准用本章的规定。” 意大利民法典第2810条规定:“抵押权可设立于: (一) 可流通的不动产及其附属物; (二) 该不动产及其附属物的用益权; (三) 地上权; (四) 永佃权及对永佃土地所有权人的权利。根据法律关于公债方式的规定, 对国家定期支付的社会保险费也可设定抵押权。此外, 根据有关法律的规定, 对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。” 从上面的条文, 我们可以看到法国、德国、日本只允许以不动产为抵押物。《德国民法典》中不动产担保以“抵押权”为原型, 抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担 (二) 以财产担保债权实现的,应分为抵押物和抵押 俄罗斯联邦民法典第336条规定:“抵押的标的可以是任何财产, 其中包括物和财产权利 (请求权) , 但禁止流通的财产和与债权人的人身不能分离的请求权……” 俄罗斯联邦之所以这样宽泛界定抵押物的范围, 是因为该国的民法典并不区分抵押和质押, 抵押物的范围实质上就是担保物的范围。凡是以财产担保债权实现的, 无论是否为不动产、是否移转标的物的占有, 均属于抵押物的范围。但这并不意味着俄罗斯抛弃了抵押物范围法定的原则。实际上, 俄罗斯联邦民法典第338、339条把抵押权分为需要移转占有的抵押与不需要移转占有的抵押, 并分别规定了其抵押物的种类及其成立要件。抛开各种概念的束缚, 从功能的角度, 俄罗斯不需要移转占有的抵押就是其他国家规定的抵押权。因此, 俄罗斯是采纳了相当宽泛的抵押物范围法定原则。 荷兰民法典第228条规定:“质押权或者抵押权