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土地发展权行政补偿的公平负担理念 一、 行政法解释技术向“中上游产业”的转移 随着国家监督和公共政策目标的明确发展，现代行政活动方式已经进入了以实现公共政策为目标的导向发展的最佳行政活动方式。行政机关已经不再满足于某个行政行为合不合法这样的基础命题,而是更关心如何在合法的基础之上最有效率地达成某个行政任务。犹如一场理论的“工业革命”,行政法理论的增长点正在从传统司法中心主义行政法解释技术这一“下游产业”,开始转移到作为“中上游产业”的面向立法、决策和程序的规制工具及其选择。我们似乎正见证着桑斯坦教授二十多年前所作的预言:行政法理论大量从受传统司法卫护的行政程序向由立法者和官僚设计的规制项目转移。 问题很多,而回答问题的出发点却不能偏离法学研究的阵地。任何妄图脱离法解释方法和行政行为形式论的研究都有可能“走火入魔”。 二、 土地承包经营法的运作机制及其监管机构 (一) 可转移发展权的运作模式 政府规制工具在更有效达成公共政策目标的同时,往往或多或少地会对公民的私人利益产生不可避免的影响。回顾以往行政补偿理论的主要用武之地———土地利用规制领域,除了仍然占有重要地位的行政征收补偿,以保护特定区域的环境、农业、能源等为目的对土地利用方式和开发程度进行不同程度限制的非征收行为也屡见不鲜。这种非征收式的规制模式,在未实际剥夺土地的情况下,限制了土地所有权人或使用权人对土地进行开发利用获取利益的权利,在达到一定程度时,仍然可能被视为规制性征收而应予以补偿。 由于针对土地利用的政府规制稍有不慎就会落入征收补偿的司法审查范围内,政府在实施此类规制手段过程中,也不断改良其规制形式,试图减少因被法院认定为征收而使政策目标落空的情况。可转移发展权(Transfer of Development Rights,简称TDR)即是其中之一。 可转移发展权的运作思路,是将土地的发展权从土地上的权利束中剥离出来,通过政府评估的方式赋予其交换价值,使其得以在一定的市场环境中或者通过交易平台进行自由流通。 如图1所示,政府将土地划分为土地保护区和土地发展区,作出不同的开发强度限制。前者往往是农用地、环境敏感区等不得开发或开发强度较低的特别保护区域,后者则往往是可进行高强度开发的城市建设区域。同时政府通过评估赋予区划内所有土地平等的定额发展权。保护区土地所有者由于开发受限,可以将其所拥有的发展权按照市场价格直接向发展区的土地开发商售出,类似于排污权交易的形式,获得相应的对价。也有地区采取中介商或者土地发展权特别银行的形式进行土地发展权交易流通,由政府中介或者特别银行作为储备方,向保护区收买发展权,再转卖给发展区开发商。如果保护区的土地所有者想在开发强度限制内自己开发,亦可保留其所拥有的或赎回已卖出的土地发展权。 以往因土地利用受限制的土地所有权人可能无法获得相应的补偿,即使获得补偿也往往是在通过司法审查途径认定规制性征收之后。而通过土地发展权的转移,土地利用受限制的土地所有权人得以通过市场手段获得补偿。在这种情况下,市场代替行政,可转移土地发展权的交易机制相当于发挥了行政补偿的作用。这种制度看似十分有效,因为对于土地利用的限制并不严格存在补偿与不补偿的明显分界,往往是在受限制土地所有人具有主观的投资预期及相关因素影响下,通过诉请法院认定规制性征收后才予以补偿;而发展权转移制度使土地所有人既可以选择保留亦可以选择抛售土地发展权,在一定程度上规避了陷入讼累的可能性,且使那些原本并无投资预期的受限制土地所有人享受到“意料之外”的补偿。 (二) 不动产的发展权转移 这项制度如此具有吸引力,近年来得到越来越多中国研究者的关注,试图将其运用于我国的土地改革。 在土地利用规制的大环境下,它无疑将会对传统的行政补偿制度产生显著影响。在被视为具有里程碑意义的美国最高法院Penn Central Transportation Co.v.City of New York案中,当事人的不动产因具有历史文化景观价值而被限制进行开发建设,但该处不动产的土地发展权被允许转移。多数意见认为,可转移发展权抵消了政府的弥补责任,因此该案中政府对当事人土地利用的限制并未超过霍姆斯大法官在Pennsylvania Coal Co.v. Mahon案中所确立的构成规制性征收的限度(goes too far)而不构成规制性征收。 三、 从传统行政补偿理论的角度来看 (一) 公平负担理念 法治国思想要求国家机关的行为须有法之基础,借以保障人民权益,但法治国思想的贯彻,方法不止一端,其中最主要的,即是健全的行政救济制度。 关于行政补偿的理论基础存在诸多学说,以公平负担理念或称公平负担原则最为广泛接受。 可以看到,上述区别,实际上便是在公平负担理念与行政补偿制度三个基本问题的联系。两者在这两个方面上的不同进路,